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《清华法学》2018年第5期要目

专题絮语      

作者：王明远

随着环境危机的爆发，环境法治和环境法学也应运而生。一般认为，环境法学诞生于20世纪70年代之初。作为环境科学与法学的“婚生子”，环境法学同时具有环境科学与法学的“基因”，尊重和体现生态学规律以及其他客观规律。显然，环境法学属于新兴交叉学科，它既是崭新的环境科学的有机组成部分，同时也是古老的法学家族的一个新成员。

在我国，随着大规模、高强度的工业化和城市化发展，环境问题日趋严重。特别是2010年以来，以“雾霾”为代表的环境危机全面爆发，国家和社会对环境法治、环境法学的需求迅速增强。然而，我国环境法学研究较为薄弱，即便是在环境法学与传统法学的关系以及环境法学之学科地位等基本理论问题上，也存在诸多疑问或争议。

应对环境危机、建设生态文明和美丽中国，离不开环境法治的保障，离不开环境法学理论的支撑；建立和完善我国社会主义法律体系，也需要环境法学做出应有的贡献。这关涉今世后代人们的健康、安全和生存基础，也关涉中国乃至整个地球生态系统的平衡与存续。

本期发表的吕忠梅、汪劲、李艳芳和邓海峰四位学者的文章，分别从环境法与传统部门法之间的关系、中国环境法学的产生与发展、环境法的独立部门法地位以及环境法与自然资源法的关系等方面，阐释了在建设生态文明的时代背景下，我国环境法学的研究方法、学科发展、学科地位和学科体系等理论问题，具有基础性、创新性和思想性，对加强环境法学研究和环境法治实践具有重要指导意义。

1.环境法回归  路在何方？

——关于环境法与传统部门法关系的再思考

作者：吕忠梅（清华大学法学院）

内容提要：本文从理论与实践两个维度对当前我国环境法学研究中的几个核心命题进行了阐述。文章以有效回应我国生态文明建设与法治实践为价值方向，以环境法与传统部门法关系的分析为主线，提出了让环境法研究回归法学思维、法学方法、法学语言的方向性论断。核心观点包括：环境法起源于对生态环境问题的法律应对，但不同法治资源与学术传统供给下，环境法具有不同的实践与学术样态；中国的环境法学应植根于中国已有、既定的法治发展土壤，高度重视科学理性与法律理性的共建，高度重视法律技术对法律目的的形态塑造，以生态环境的有效改善、环境公共产品的有效供给、环境权益的有效保障等为直接目标，加强部门法之间的协调与沟通，促进中国环境法学研究学术品性的提升。

关键词：环境法；学科属性；部门法关系；法律关系；环境权

2.环境法学的中国现象：由来与前程

——源自环境法和法学学科发展史的考察

作者：汪劲（北京大学法学院）

内容提要：前环境法时代的立法实践与环境问题的应对经验以及在环境危机爆发时代多学科学者的说理跟进与学科研究，协同促成了学科体制意义上的环境法学的产生。然而环境法学诞生所具有的职业型学科属性注定了其无法亦步亦趋因循传统法学发展的节奏。从法学学科内部的比较与参照就能暴露出环境法学轮廓难以描绘、范围难以确定、保护法益尚未形成等诸多问题。在学科内部自我优化意义上，作为方法论色彩浓厚的法学学科，环境法学有必要进一步拓展自身的独到贡献以扬己之长以推动目的论与方法论融合，实现促进研究范式优化和在方法学上聚焦于妥善配置多学科共同参与环境问题的应对，并通过夯实基础理论补足“两张皮”现象的短板。

关键词：环境法；法律发展；方法论；学科史；法律实践

3.论生态文明建设与环境法的独立部门法地位

作者：李艳芳（中国人民大学法学院）

内容提要：生态文明建设不仅需要《宪法》的规定，也需要独立的法律部门加以系统、全面的保障。按照主客观一致、以主观为主导的部门法划分理论，环境与资源保护法不仅具有独立的调整对象和区别于其他法律部门的特征等客观条件，在主观方面，法学家们也普遍认同环境与资源保护法作为独立法律部门的地位。经过近40年的发展，我国环境与资源保护法已经初步形成由《环境保护法》为基础，综合性法律、污染防治法、资源保护法、生态保护法、应对不确定环境风险的法律等为主体的相对完整的体系。未来，需要根据生态系统的完整性、不可分性、整体性，将被肢解在行政法部门、经济法部门中的环境与资源保护规范进行体系化整合，作为中国特色社会主义法律体系的一个独立法律部门。

关键词：生态文明；环境法；资源保护法；法律体系

4.环境法与自然资源法关系新探

作者：邓海峰（清华大学法学院）

内容提要：探寻环境法与自然资源法的内在逻辑关系在学科体系、立法理念、制度建构与实践路径等方面均具有现实意义。法发生学逻辑寓示两法产生时便独立，两法不尽相同的理念和价值令尝试寻找它们互相包含的理论路径陷于困境。而生态系统服务功能财产权化的努力与环境容量准物权构造的配套设计令两法的价值取向得以互渗，并以同为生态法益保障基础的形式融入生态整体主义语境下的生态法体系。在此意义上，保持两法独立性并将其理念与功能统一于生态法项下，以促成其制度与价值的有机融合，便成为推进我国生态文明顶层立法布局与预制生态法典体系基础的理想选择。

关键词：环境法；自然资源法；环境容量；整体主义；生态法治

5.现代风险治理框架下的民意困局及其出路探讨

——兼评张小燕等人诉江苏省环保厅环评行政许可案

作者：黄泽萱（中山大学法学院）

内容提要：为应对风险治理的时代任务，各国逐步建立了一个个现代国家风险治理框架。这些框架多采建立在专家单极理性之上的技术官僚治理范式。随着民众的风险意识日益强烈并与专家理性分道扬镳，其知情需求和参与需求在这种治理范式之下无法获得满足。其中，以环评制度为代表的风险分类管理模式通过将分类结果与公众参与程序挂钩，阻断了公众参与“低/无风险事项”行政决策过程的路径。对此，民众另辟司法战场，但以行政合法性为审查标准的司法救济路径并非这种民意困局的正确出路。即使有张小燕案所体现的司法担当和司法关怀，最终的出路依然需要从检讨现今之理性技术官僚范式入手，通过化解风险分类管理模式对民意表达的制度性阻断，建构一种更为开放宽容、更能实现平等对话的风险治理范式。

关键词：风险治理范式；风险分类管理；环境影响评价；公众参与；司法审查

6.论立法区分为法律问题与政策问题

作者：江辉（北京大学法学院）

内容提要：全国人大法律委员会对法律案进行统一审议的制度及法律委以法律人为主构成，是视立法主要为法律活动的倾向。但立法中不仅涉及法律问题，亦涉及政策问题。法律问题是与法律有关的问题，包括立法程序的合法律性、将政策决策“翻译”为法律文本的法律草案起草、法制统一维护。实体上，立法中除法律问题以外的利益博弈问题，是政策问题；程序上，立法程序的启动是政策问题，它的本质是政策制定过程中的议程设定。通过对法工委是实质立法者、立法规划的性质、立法中的合宪性控制的具体分析，发现这种二分框架有利于在理论与实践上更精细与准确地探讨民主立法、科学立法等问题。文章还以慈善法立法为例对这种二分的存在与价值进行了例析。

关键词：立法程序；法律草案起草；法制统一维护；议程设定；利益博弈

7.责任原则、预防政策与违法性认识

作者：陈璇（中国人民大学法学院；中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：在摒弃“不知法不免责”观念的前提下，应将违法性认识确定为犯罪故意的组成部分。理由在于：其一，以我国《刑法》第14条的规定为基点，从规范的故意概念出发，故意的认识对象不能脱离行为的违法性；其二，违法性认识错误的可谴责性并非自始高于事实认识错误；其三，责任说对责任原则所作的软化处理，难以经受合宪性解释的考验。违法性认识的具体判断方法是：第一，根据“双层次理论”，在将违法性认识对象确定为法律规范的前提下，行为人具备违法性认识的最低标准，是他对立法者据以订立禁止规范的行为反价值性有所认知。第二，不能过于狭窄地理解违法性认识的现实存在形式，违法性认识完全可以借助脱离了语言载体的事物性思考来得以实现。

关键词：违法性认识；责任原则；刑事政策；一般预防；故意

8.论民法典物权编对土地承包经营权的规定

——基于“三权分置”的政策背景

作者：韩松（西北政法大学民商法学院）

内容提要：在推进“三权分置”的政策背景下，民法典物权编对土地承包经营权的规定，应当坚持物权法关于土地承包经营权的用益物权属性，对土地承包经营权作出统一的规定，没有必要将统一的土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权。集体成员有权承包集体土地的土地承包权，应在集体所有权主体的集体成员权中规定，承包经营权的流转发生的承租经营权适用租赁制度，没有必要规定为用益物权。

关键词：三权分置；集体土地所有权；土地承包经营权；土地承租经营权

9.回归传统：我国地役权规范的完善之道

作者：常鹏翱（北京大学法学院）

内容提要：随着民法典的编纂，《物权法》的地役权规范应予完善，思路是在立足于我国实际的基础上，借鉴传统民法经验。在名称和内涵上，为了避免理解歧义并照顾现实需求，应将地役权改称不动产役权。在核心特质上，不动产役权的主体物化，即权利人与需役不动产权利人保持一致，我国规范应据此调整。在利益平衡上，应优化相应的制度安排。在登记效力上，为了体现主体物化，并与我国不动产登记的发展状况匹配，应将登记作为不动产役权的设立要件。

关键词：地役权；不动产役权；主体物化；传统民法；民法典编纂

10.论个人信息权的基本范畴

作者：叶名怡（上海财经大学法学院）

内容提要：个人信息有多种分类学，从规范性角度可将其分为敏感信息和一般信息，二者差异因数据画像技术而缩小，但仍是法律上最重要的分类。个人信息属于人格要素，其内涵明确，外延清楚，可为他人行为设定禁区，可以成为一项具体人格权。但该权利属于绝对权，而非支配权，承认个人信息权并不会带来信息交流停滞。个人信息权兼含财产利益，它是数据财产权的前提和基础。个人信息权以知情同意权为基础，可衍生出访问权、可携带权和收益权等积极权能，同时具有更正权、限制或反对处理权以及删除权（被遗忘权）等消极权能；这些都只是个人信息权的权能，本身并不能成为独立的民事权利。民法典应当完善个人信息权的权能体系。

关键词：个人信息；个人信息权；权能；知情同意权；删除权（被遗忘权）

11.论反向抵押权制度在民法典《物权》编之建构

作者：鲁晓明（广东财经大学法治与经济发展研究所；广东财经大学法学院）

内容提要：反向抵押权作为一种新型担保物权，运行机理和实现路径有异于传统物权。在物权法定主义模式下，反向抵押之有效展开受制于物权制度。将反向抵押权纳入民法典《物权》编既具有客观必要性，又具有现实可行性。反向抵押权制度的构建，须围绕抵押权关系中的几个核心要素，即主体（抵押人和抵押权人）、客体和当事人权益等问题展开。

关键词：反向抵押权；必要性；可行性；构建

12.财产保全救济程序的解释与重构

作者：刘君博（中央财经大学法学院）

内容提要：财产保全救济程序对规范财产保全审查和执行程序操作、均衡保护申请人与被申请人的合法利益具有重要意义。复议、解除保全与执行救济共同构成了财产保全救济程序体系。作为重要的程序保障机制，复议既可以为财产保全审查、执行提供正当性基础，在特定条件下，也能够适当兼容执行救济的功能。解除保全在财产保全救济程序体系中地位特殊，其审查判断应遵循明确性、外观性原则，并参照适用《民事诉讼法》第225条。针对概括性、特定性财产保全裁定，执行救济程序与复议程序有各自的守备范围，不同救济程序的合并需要贯彻审判机构优先以及程序保障优先的原则。

关键词：财产保全救济；复议；解除保全；执行救济

13.损失视角下的垄断行为责任体系研究

作者：张晨颖（清华大学法学院）

内容提要：纵观近十年的反垄断执行经验、教训，公共执行、私人执行在实现垄断行为矫正正义方面发挥了重要作用。与此同时，现实中的民事、行政责任的脱节以及金钱处罚不足的弊端日益显现。本文试图从垄断行为危害性，即社会损失的视角解读形式意义上的威慑过度与实践中威慑不足的矛盾，以维护竞争秩序，提高经济运行效率为目标，提出构建三位一体的法律责任体系，即实现行政执法、民事诉讼的互动机制，使二元模式充分发挥作用；优化现行行政执法、民事诉讼制度，平衡私益救济以及公共利益损害补偿这一对关系，符合垄断行为的侵权责任理论；在谦抑性基础上使恶性极强的垄断行为入刑，阐明所谓公平、正义的价值在反垄断法上的体现并不局限于金钱给付。

关键词：垄断损害；威慑理论；社会净损失；公共利益损害补偿；责任体系