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《交大法学》2019年第2期要目

【特集：信托制度与民法典编纂】

1.信托财产关系与物权法原则的冲突

—— 兼论信托财产关系的民法典表达

楼建波（5）

2.信托受托人忠实义务中受益人利益的定位：单一主义与衡量主义之间

曹兴权（23）

3.民法典时代信托融人的路径选择

张凇纶（36）

4.信托融人民法典的逻辑理据与体例选择

徐 卫（47）

5.论信托财产的主体性

陈一新（66）

【研讨与观点】

6.医疗损害鉴定不信任问题研究

——以上海市“一元化”模式为例

陈邦达（86)

7.乱世与法制：五代后晋的刑事立法、司法及其承启性（下）

谢 波 (105)

8.意思能力的体系定位与规范适用（下）

孙犀铭 (120)

9.侦查初期律师帮助权的欧洲标准及其启示

——以欧洲人权法院萨多斯诉土耳其—案为中心的分析

陈苏豪 (130)

10.论骗取出口退税款的破产清偿顺位

范志勇 (147)

11.亚太自贸区法律框架构建路径研究

胡加祥 (165)

【裁判案例评析】

12.原告资格从“不利影响”到“主观公权利”的转向与影响

——刘广明诉张家港市人民政府行政复议案评析

赵 宏 (179)

【特集：信托制度与民法典编纂】

1.信托财产关系与物权法原则的冲突

—— 兼论信托财产关系的民法典表达

作者：楼建波（北京大学法学院）

内容提要：英美信托的“双重所有权”安排与大陆法系物权法原则的冲突无法通过解释消减。大陆法系国家在引入信托时的各种模式都试图在保留英美信托信托财产管理和收益分离的灵活性的同时，防止因信托的引入而导致本国法律的“分裂”。中国信托法规定信托财产权属既可以转移给受托人，也可以不转移给受托人，不明确界定受益人对信托财产权利的性质，强调信托财产的独立性，同时对委托人、受托人、受益人的权利义务做具体的规定，从比较法上看，与《关于信托的法律适用及其承认的海牙公约》的规定“不约而同”。但是，无论是“委托人”还是“受托人”的所有权恐怕都不能经受大陆法系所有权完整性和不可分性的检验。我国民法典可以参考国外立法，对信托财产所有权作概念层次的特别规定，从而为信托单行法（尤其是信托财产关系）的解释和实施留出空间，避免单行法下的信托游离于整个法律体系之外。 

关键词：信托财产关系；物权法基本原则；信托财产所有权的民法典表述

2.信托受托人忠实义务中受益人利益的定位：单一主义与衡量主义之间

作者：曹兴权（西南政法大学民商法学院 ）

内容提要：信托受托人忠实义务中受益人利益地位存在单一主义与衡量主义之不同立场，受托人在利益冲突交易与获利上是绝对禁止还是一般限制例外允许是二者的本质区别。单一主义适应民事信托中之无偿管理本质，而衡量主义则适应商业信托运行的客观要求。为此，应在区分信托的民商事属性的基础上去解释适用《信托法》第25条，在民事信托中采用限缩立场，回归利益冲突交易禁止与获利禁止的立场；解释《证券投资基金法》第18条的含义，明确引入信托合同约定例外、披露加受益人同意例外之例外；同时，《信托法》《证券投资基金法》及其他监管文件也应作相应修改。 

关键词：信托法；商业信托；民事信托；信托义务；受益人利益

3.民法典时代信托融入的路径选择

作者：张凇纶 （广东外语外贸大学土地法制研究院 ）

内容提要： 与“法律融入”相比，信托的“学理融入”并不顺利。但既有的争论因未看到信托的叛逆本质而不尽如人意。罗马法的信托与英美法的信托，都是对既有制度的反叛。这是信托核心的特质：因其乃是为了更好地实现当事人的个人意图。正因如此，信托的功能性和工具性也得以凸显。信托的融入涉及政策层面和技术层面：前者要求法律对规避行为更加宽容；后者则应当采取一个二段式的认定方式—财产的独立为信托机制的适用提供可能性；而一经适用，则可以排除物债之辩，以具体化和个案化的方式来维护当事人的真实意思。 

关键词：信托；罗马法；英美法；财产独立；个案化

4.信托融人民法典的逻辑理据与体例选择

作者：徐卫（上海交通大学凯原法学院 ）

内容提要： 信托制度不同于传统的民商事法律制度，无论是运行机制还是财产权结构，信托都具有相当大的特殊性。由于其重要性以及制度的特殊性，很多民法典都通过不同模式、不同角度对信托制度进行相应的逻辑表达。出于民法典的体系化、系统化以及现代性和国际化的需要及考量，我国民法典也应将信托纳入其中。这种纳入既要在分则中体现也要在总则中体现，在民法典分则中，应采取特殊制度规范模式，将信托安排在物权和债法之间或者物权和债法之后并单独作为一编。在民法典总则中，信托应该在民事主体和民事权利部分予以体现，民事主体部分应对商业信托有所提及，民事权利部分应该涵盖信托财产权利。 

关键词：信托；民法典；民法总则；融入；体例

5.论信托财产的主体性

作者：陈一新（华东政法大学经济法学院 ）

内容提要：传统观念秉持的信托财产“唯权利客体论”暴露了力所不逮的疲态。有鉴于此，立法与学界立场发生转变，表现为“客体实体化”“选择性主体化”“特殊类型组织化”和“一般性主体地位”四种对信托财产主体化的认知层次。主体性证成上，信托财产是目的财团，信托具备团体属性，特殊信托演化出组织特征；独立信托目的“冻结能力”是信托财产获得独立人格的根本原因，其引致的独立意思、独立财产与独立责任是直接原因。是以信托财产满足法人资格实质条件，未获主体地位是立法选择而非理论障碍。规范进路上，对信托财产主体地位的承认应采“信托法默示主义”，即尊重设立者意图，兼顾公共利益及对现实的追认，缺省性地肯定商事信托与公益信托法主体地位，赋权性地允许民事信托拥有权利能力，以对特殊类型的强制性规定为例外。 

关键词：信托财产；主体性；信托目的；法人资格

【研讨与观点】

6.医疗损害鉴定不信任问题研究

——以上海市“一元化”模式为例

作者：陈邦达 （华东政法大学法律学院 ）

内容提要：医疗损害鉴定在公信力、中立性与权威性等方面的不足导致公众对其不信任，影响医疗纠纷解决的效果。调研发现，经过医疗损害鉴定的案件之重新鉴定比率高，针对鉴定意见的上诉率高于一般案件，鉴定的投诉信访量大，患方对鉴定工作的配合度低。问题的成因除医疗损害鉴定自身的局限性以外，还包括医疗损害鉴定信息的不对称性，医学会垄断医疗损害鉴定的局面，鉴定主体专业性与中立性失衡，鉴定机构及专家的选任程序存有异议。可能的进路在于改造医疗损害鉴定的主体机制，规范鉴定机构及专家的选任程序，适度实现异地鉴定，将专家辅助人制度改造为患者与鉴定人沟通的桥梁，探索鉴定人出庭作证的新手段，加强医疗损害鉴定信息对称性，合理把握启动重新鉴定的条件。 

关键词：医疗损害鉴定；医疗纠纷；医疗损害鉴定一元化

7.乱世与法制：五代后晋的刑事立法、司法及其承启性（下）

作者：谢波（重庆警察学院法学系 ）

内容提要：五代是介于唐宋之际的藩镇割据乱世，长期以来无法、滥刑成为定论五代法制之主流观点。然爬梳分析史料，情状并不完全如此，位居五代中段的后晋在刑事法制建设上就颇有建树，主要体现在：在立法方面，开展了三次规模较大的法律活动，官员也表现出一定程度的议法热情；在司法上，虽然存在滥刑的一面，但却不乏滥刑纠偏和循法慎刑的案例；数次赦宥显示了皇帝的宽仁之心，当然赦宥也引发了个别朝臣驳议。以上这些表明，汉代以来逐步形成的儒化法制在五代乱世中尽管受到践踏冲击，但并未发生完全断裂，仍在曲折传承发展。同时，五代法制在唐宋时期展示出独特的承上启下属性，这种承启性在后晋乃至五代刑事法制中得到具体反映。乱世中的五代法制具有丰富、多维、复杂的面向，而不可简单以无法、滥刑概括之。 

关键词：五代后晋;唐宋;刑事法制;承启性

8.意思能力的体系定位与规范适用（下）

作者：孙犀铭（华东政法大学）

内容提要：与大陆法上通行做法不同，我国《民法总则》对意思能力采全面抽象考察模式，理论上亦有“全面抽象说”支持。司法实践虽自发对意思能力进行个案考察，但因缺少明确的规范指引，实际在行为能力判断层面形成了“意思能力／实施法律行为能力”的二元化评价标准。“全面抽象说”对意思能力的功能与性质存在片面解读，其正当性亦难经推敲。行为能力仅能对意思能力做部分抽象，且此过程仍须借助对后者的具体考察。二元化评价标准混淆了行为能力判断中的因果关系，将对法体系的安定造成破坏。实证法体系中的意思能力应定位于行为能力、法律行为及成年监护三重维度。意思能力为类型概念，应以意思要素为其评价核心。在行为能力层面，经解释论区分《民法总则》第21条第1款和第22条中不同行为能力状态下意思能力的考察标准；在法律行为层面，经《民通意见》第67条将意思能力确定为法律行为的效力性要件，弱化行为能力对意思自治的绝对约束；在监护法层面，应综合意思要素的独立程度及精神能力的瑕疵状况，构建各行为能力类型项下具体的意思能力类型。 

关键词：意思能力；行为能力；成年监护；意思要素

9.侦查初期律师帮助权的欧洲标准及其启示

——以欧洲人权法院萨多斯诉土耳其—案为中心的分析

作者：陈苏豪（南京审计大学法学院 ）

内容提要：关于侦查初期律师帮助权，欧洲人权法院萨多斯案的革命性意义在于摒弃了整体平衡原则，尝试建立明确的规则。经过之后的判例和欧盟立法的发展，逐渐形成了包括律师帮助权的告知、放弃、范围以及相关保障机制的规则体系。法国、荷兰等具有较强职权主义传统的国家，均不同程度地根据这一规则修改了国内立法，逐渐允许犯罪嫌疑人在讯问前咨询律师并要求律师在场。为了杜绝非法审讯，我国应当参照欧洲经验，加强侦查阶段的律师帮助权。目前亟待解决的是律师介入的及时性和提供法律帮助的有效性。 

关键词：讯问；沉默权；封闭空间；法律帮助；律师在场

10.论骗取出口退税款的破产清偿顺位

作者：范志勇 （中国人民大学法学院）

内容提要：债务人因骗取出口退税款将承担行政处罚责任与刑事责任。税务机关、司法机关在其破产程序中一般享有追缴金、行政罚款、刑事罚金请求权。追缴金本质上为已入库税款。针对债务人设立专用退税账户接受税务机关退税划拨的情形，税务机关可以通过行使专户中的取回权实现追缴金的受偿。在退税款与债务人其他财产混同的情况下，税务机关在债务人破产程序中主张追缴金请求权的性质为公法不当得利请求权，应当选择归入税收优先权的序列在债务人破产财产中受偿。对于债务人破产程序中的行政罚款、刑事罚金适宜作为劣后债权进行清偿。在破产程序结束后，无法受偿的行政罚款、刑事罚金部分应当依法获得免除。 

关键词：骗取出口退税；追缴金；取回权；税收优先权；劣后债权；刑事罚金免除

11.亚太自贸区法律框架构建路径研究

作者：胡加祥（上海交通大学凯原法学院 ）

内容提要：习近平主席在2014年APEC北京峰会上倡议“启动亚太自贸区建设”，这表明中国愿意引领和推动这项重要工作。面对“一带一路”倡议带动的中国新一轮对外开放以及亚太地区大国之间在经济一体化进程中的激烈博弈，亚太自贸区建设何去何从，是考验中国人智慧和能力的议题。如果选择TPP这一路径，等于将构建亚太自贸区的主导权拱手让给别人；如果与TPP分道扬镳另辟蹊径，会分化亚太地区，进而影响“一带一路”倡议的整体部署。一个务实的选择是以中国目前正在推动的“区域全面经济伙伴关系协定”（RCEP）为基础，结合中国-韩国自由贸易协定建立中、日、韩自由贸易区，进而引导亚太自贸区法律制度向TPP等国际高标准靠拢，同时采取开放姿态，允许个别APEC成员暂时不加入亚太自贸区，也允许非APEC国家和地区加入亚太自贸区 

关键词：亚太自贸区；APEC；TPP；RCEP

【裁判案例评析】

12.原告资格从“不利影响”到“主观公权利”的转向与影响

——刘广明诉张家港市人民政府行政复议案评析

作者：赵宏 （中国政法大学法学院 ）

内容提要：2017年的“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”再审裁定中，法院首次使用德国法上的主观公权利和保护规范理论，释解作为我国行政原告资格基准的“利害关系”。从此前的“不利影响”到“主观公权利”，刘案对域外学理的吸收，对我国行政诉讼原告资格的判定发挥了重要的推进作用。除引发我们重新认识行政诉讼原告资格问题外，主观公权利和保护规范理论对于重新考量行政实体法与行政诉讼法的关联、原告资格与诉讼的整体定位关联，以及如何寻获权衡“诉权保障／防堵滥诉”的教义学基础都有重要的启发意义。但刘案裁定对上述理论的适用仍旧存在值得商榷的不当之处，案件未尽问题也不在少数。 

关键词：原告资格；利害关系；不利影响；主观公权利；保护规范

《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社有限公司出版的法学类学术期刊。其创刊于2010年，最初采取以书代刊的方式出版了两卷，2012年正式获得许可后改为期刊出版发行。《交大法学》目前由季卫东教授任编委会主任，朱芒教授任主编。《交大法学》将以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨，瞄准法学研究和法制发展的前沿，对中国面对的各种重大的、具体的法律问题进行深入探讨。本刊奉行百家争鸣的学术方针，鼓励理论创新，提倡制度比较方法，推动法解释学和案例研究的精致化作业。在刊登内容方面，《交大法学》一般采用独立署名稿件，对来稿不做字数上的限制，只根据学术水准和学术规范的要求，实行三轮审稿和双向匿名审核制度。

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《交大法学》2019年第1期

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