《南海法学》2019年第2期要目 | 法宝期刊
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《南海法学》2019年第2期要目
【理论探索】
论民法与宪法关系的当代使命
曹相见（1）
高校科技成果转化中知识产权权利冲突问题探究
王夏昊；杨天波（18）
“诉讼停止执行”原则与“诉讼不停止执行”原则之争
张莹莹（29）
【自贸区（港）法治】
海南自由贸易港发展ADR的必要性及可行性研究
王淑敏；沈敬怡；何悦涵（40）
【实务专论】
理论与实践：检察机关参与行政公益诉讼优化路径探究
刘蓓（49）
附条件不起诉监督考察与社区矫正的对接路径探究
余频（64）
【热点聚焦】
亚投行表决权机制的法理探析
张盼（73）
BBNJ谈判中海洋保护区议题的困境与出路：兼谈中国的应对
孟令浩（88）
“三权分置”视野下农村土地承包经营权流转困境及破解
郝俊锋（99）
论信用信息公开过程中公民隐私权的保护
刘志永（108）
微信朋友圈上传美术作品“照片”行为的定性
张俊发（117）
【理论探索】
1.论民法与宪法关系的当代使命
作者：曹相见（山东农业大学泰山法治研究院）
内容提要：宪法应全面介入民法并非民法与宪法关系的真实使命。就历史演变而言，在前立宪主义时期，唯民法承担了权利保护的功能；近代立宪主义奠定了宪法的最高法地位，但基本权利与民事权利泾渭分明；社会国家时代，市民社会发生重大变迁，民法、宪法各有新发展，导致了民法与宪法的“价值暗合”。就理论演变而言，一方面，以民法、宪法具有价值一贯性为前提的基本权利第三人直接/间接效力说，因有戕害私法自治之嫌而成明日黄花；宪法司法化理论还涉及对宪法属性、基本权利属性的误判；国家行为理论虽然关涉私人，但并不涉及宪法对民法的规范效力问题。另一方面，国家保护义务理论、民法的“宪法化”或民法承担“宪法性功能”之说则属于立法层面超越宪法规范效力的理论，属于社会法学的范畴。民法与宪法关系的当代使命应为在宪法与民法“价值暗合”的背景下，分别从基本权利和民事权利的角度实现人的全面保护。
关键词：立宪主义；规范效力；价值暗合；基本权利第三人效力
2.高校科技成果转化中知识产权权利冲突问题探究
作者：王夏昊；杨天波（中国政法大学法学院）
内容提要：高校科技成果转化中的知识产权权利冲突主要体现在专利权之间、专利权和著作权、商标权和著作权，以及商标权和外观设计专利权间的相互冲突，主要由于其内生裂变机制、权利自身特性，以及立法与执法的分散性等诸多方面的原因，对高校科技成果转化造成“产学研”一体化联盟内部契约失稳、转化效率低下、成员信任危机、法律救济成本过高等多方面的影响。若要解决以上难题，则应当着力加强成员甄别能力和评价标准、提高成果转化中知识产权人的法律意识、建立协调公平的联盟利益分配机制、加强高校与企业间的信息交流等措施。
关键字：高校科技成果转化“；产学研”一体化联盟；知识产权权利冲突
3.“诉讼停止执行”原则与“诉讼不停止执行”原则之争
作者：张莹莹（中国政法大学法学院）
内容提要：我国《行政诉讼法》确立了“诉讼不停止执行”的基本原则，但作为其理论基础的行政行为效力理论、行政法律秩序稳定理论与公共利益优先理论均无法站稳脚跟。而采用“诉讼停止执行”为原则的德国则面临例外被大量使用甚至滥用的困境，支持变更“诉讼停止执行”为原则的几个学界视角如暂时权利保护又有其绕不开的逻辑困境与解释难题。跳出“诉讼停止执行”与“诉讼不停止执行”之争，转以司法裁量为核心对是否存在停止执行的例外情形进行审查不失为更加合理的选择。当然，赋予法院充分的司法裁量权的同时必须借助于“阶段性审查”、明确不确定法律概念等手段将其限定在必要的范围之内。
关键字：诉讼停止执行；诉讼不停止执行；司法裁量
【自贸区（港）法治】
4.海南自由贸易港发展ADR的必要性及可行性研究
作者：王淑敏；沈敬怡；何悦涵（大连海事大学法学院）
内容提要：《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》为建设海南自由贸易港保驾护航，对于利用替代性纠纷解决机制，处理区内复杂繁多的国际商事纠纷奠定了良好基石，契应了海南自由贸易港境内关外的法律地位，以及国际商事纠纷关于自由协商、高效便捷的处理需求。目前海南自由贸易港替代性纠纷解决机制仍面临立法保障阙如，专业人员稀缺，海南国际商事仲裁院、海南国际仲裁院省企业联合会仲裁调解中心与最高人民法院第一巡回法庭如何诉调对接等困境。为突破上述瓶颈，建议辅以强有力的立法保障，同时利用海南自由贸易港的开放优势引入境外专业解纷人员与机构，增强调解协议效力，提供申请证据、财产或者行为保全便利，保证申请撤销或者执行仲裁裁决，实现“一站式”诉调对接。
关键字：海南自由贸易港；替代性纠纷解决机制“；一站式”诉调对接
【实务专论】
5.理论与实践：检察机关参与行政公益诉讼优化路径探究
作者：刘蓓（海南省儋州市人民检察院）
内容提要：自2017年7月1日起生效实施的《行政诉讼法》第25条之4款，从国家立法层面正式确立了检察机关参与行政公益诉讼制度，肯定了检察机关在试点参与行政公益诉讼工作期间取得的成效、明晰了基础性理论争议，标志着该项工作亦进入了新时代。但是，检察行政公益诉讼工作在理论上还存在一些争议，实践中也面临一些障碍，因此，有必要在明确检察机关参与行政公益诉讼理论依据的基础上，结合存在的问题，提出检察机关参与行政公益诉讼的优化路径，以期让行政公益诉讼制度的价值最大化。
关键字：检察机关；行政公益诉讼；优化路径
6.附条件不起诉监督考察与社区矫正的对接路径探究
作者：余频（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：附条件不起诉监督考察是附条件不起诉制度的重要内容，但在操作中存在考察主体不适当、资源配置不合理等问题，影响监督考察的实际效果。鉴于附条件不起诉监督考察与社区矫正都是罪错未成年人矫正的重要方式，且二者具有理论上的契合性和资源上的可共享性，因此可以利用社区矫正辅助机构等主体、政府购买服务等方式为附条件不起诉监督考察与社区矫正的对接寻求路径
关键字：附条件不起诉；监督考察；社区矫正；对接路径
【热点聚焦】
7.亚投行表决权机制的法理探析
作者：张盼（暨南大学法学院/知识产权学院）
内容提要：亚洲基础设施投资银行作为宗旨上支持基础设施建设，模式上注重准商业化运作，融合了“股权制公司”与“国际组织”二元主体属性的政府间国际组织，在表决权机制设置上应当符合国际组织法的基本原则。借鉴现代公司治理中的内部监督理念，在亚投行的章程中嵌入针对表决权机制专门的审议、监督、纠偏、救济制度，能够为一票否决权造成的负面影响和损害提供国际法上的救济和保护渠道，从而在外部程序和内部监督双重视角对一票否决权的可能情景进行规制。亚投行在今后对表决权机制进行更新、完善时，应当借助于对表决权机制作符合组织宗旨之检视，达致效率与平等的最佳平衡，真正实现亚洲基础设施建设的互联互通。
关键字：亚洲基础设施投资银行；国际法原则；表决权分配机制；表决权行使规则；一票否决权
8.BBNJ谈判中海洋保护区议题的困境与出路：兼谈中国的应对
作者：孟令浩（华东政法大学国际法学院）
内容提要：2015年6月19日第69届联合国大会通过了第292号决议，要求根据《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围外生物多样性的养护和可持续利用问题拟订一份具有法律约束力的国际文书。围绕其中的海洋保护区议题，多数国家从海洋保护区的定义、目标和原则、选划海洋保护区的标准、海洋保护区的监管与制度性安排等方面阐述了自己的立场或发表了自己的意见。但谈判仍然面临着海洋保护区的定义存在争议、海洋保护区的选划标准尚未明确、海洋保护区的管理模式缺乏共识等困境。为应对这些困境，各国在后续谈判时应当着重从明确界定国家管辖范围外海洋保护区的定义、妥善整合现有海洋保护区选划标准以及确立海洋保护区的全球性管理模式等方面进行磋商。在此过程当中，中国在谈判中应当协调与各方的关系并积极应对他国的主张。在谈判外，中国应当加强对国家管辖范围外海洋生物多样性的科学研究工作，以便为将来参与海洋保护区的构建与管理做好准备。
关键字：国家管辖范围外；海洋生物多样性；海洋保护区；国际协定
9.“三权分置”视野下农村土地承包经营权流转困境及破解
作者：郝俊锋（安阳工学院文法学院）
内容提要：“三权分置”理论从保护农民权益本质出发，结合我国法律现状，以发展多元化农村土地承包经营权的流转方式为目的，在保持原有的土地承包经营制度的前提下，进一步明确以集体土地所有权、农户承包权和土地经营权三种权利并行的模式。但该理论还没有转化为法律依据，在实施“三权分置”理论时，遇到诸如集体土地的所有权主体不明确、集体土地的权能受到限制、土地经营权的法律性质不确定、农村土地承包流转方式局限等困境，亟需在法律层面明确农地所有权权能，发挥物上所有权的各种权能，使设定承包经营用益物权具有制度支持，以贴合我国现有法律规定，实现用益物权的价值，放活农地流转方式，增加信托、抵押和入股方式，实现农地价值，从而发挥“三权分置”理论指导作用。
关键字：农村土地；土地承包权；土地经营权；流转
10.论信用信息公开过程中公民隐私权的保护
作者：刘志永（广东工程职业技术学院）
内容提要：法治社会要求信用信息在法律的框架下运行，既满足公众知情权的需要，又不应当以牺牲公民的隐私为手段。如果公民个人合法的隐私权被假以公共利益为名在信用信息公开的支配下被无视与践踏，那么该制度本身就缺乏存在的合理性。以信用信息公开中的隐私权为研究起点，分析在信用信息公开视角下保护公民隐私权的必要性，在此基础上通过梳理我国现行信用信息公开立法对公民隐私权的保护现状，探究其中存在主要问题，借鉴国际上的立法经验，应从立法、程序以及法律救济三个方面完善我国信用信息公开中公民隐私权保护制度。
关键字：信用法治；法治社会；隐私权；信息公开；利益平衡
11.微信朋友圈上传美术作品“照片”行为的定性
作者：张俊发（南京师范大学法学院）
内容提要：微信朋友圈的广泛使用引发了一些问题，其中之一是上传美术作品至朋友圈行为的定性。上传美术作品“照片”至朋友圈符合复制行为的一般特征，是一种数字化作品形式的复制行为。由于该行为未满足信息网络传播权所要求的向“公众”传播要素，因此，不构成信息网络传播行为。即使该行为构成著作权法意义上的复制，但是依据“三步检验标准”,这一行为符合合理使用的“合理性”解释，属于对作品合理使用，这种定性模式有助于保障社会公众的表达自由权在微信这一新型传播媒介中的实现。
关键字：微信朋友圈；复制行为；信息网络传播；合理使用；表达自由权
《南海法学》是国家新闻出版广电总局批准出版的海南省的法学类学术期刊（刊号CN46-1086/D），由中共海南省委政法委主管，海南省法学会、海南出版社有限公司主办，2017年3月面向全国正式创刊发行。
《南海法学》坚持正确的办刊方向和舆论导向，反映中国法学研究的前沿理论和实践成果，为法学界和法律界提供交流平台，服务法治中国和法治海南建设。 栏目设置拟为：南海法律问题、东盟法苑、法治鉴略、法治海南、立法研究、法学争鸣、司法改革专论、历史拾遗、法学教育等板块。本刊特聘海南省法学会执行副会长童光政教授、博导担任主编，并依托全国多位知名教授担任学术委员会成员。
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