《天津法学》2019年第3期要目 | 法宝期刊

【法学研究】

1.“净身出户协议”效力问题分析

作者：齐恩平；赵香灵（天津商业大学法学院）

内容提要：净身出户协议属于夫妻忠诚协议的范畴，其具化了夫妻之间的忠实义务，有利于保障婚姻关系中无过错方的权益，旨在维护婚姻稳定与社会和谐，因此必须对净身出户协议的效力判断做出准确定位。但关于净身出户协议，是否应承认其法律效力，若承认其法律效力，认定依据又为何，我国现行法律并未进行明确规定，所以理论界以及实务界关于其效力的争论从未停止。这一问题的解决应当在厘清净身出户协议内涵、性质的基础上，对实务中的相关案件进行整理评价，并对理论界的不同观点作比较分析，从而得出有建设性的意见，使净身出户协议效力的问题得以妥善规制，从而更好地指导实践。

关键词：忠诚协议；净身出户；婚姻自由；意思自治

2.我国避风港规则存在的问题与完善建议

作者：陈灿平；宋一平（天津财经大学法学院）

内容提要：避风港规则是近些年我国通过法律移植产生的规范网络侵权行为的一项规则，但其中的“知道标准”、注意义务以及“通知—删除”制度等尚存在一定的问题或缺陷。借鉴分析美国相关标准后，提出完善建议：在立法方面，应当将“事先注意义务”规定为“明确标示”+“标准技术措施”，对于“事后注意义务”应明确规定；在司法和辅助制度方面，应及时查封重复侵权账号，适当降低版权费，在ISP与著作权人之间建立平衡利益机制，加强对网络服务提供商职业道德的约束。

关键词：避风港规则；知道标准；注意义务；“通知—删除”规则；DMCA

3.债权二重让与中债权归属问题探析——以受让人权益保护为视角

作者：牛立夫；徐钰（曲阜师范大学法学院）

内容提要：对债权二重让与中债权归属问题，目前世界上有三种主要观点：合同对抗主义、通知对抗主义和登记对抗主义，三者于理论上均有可商榷之处。为维护经济秩序与社会稳定，争议债权归属之确定应以维护公平为目的，以受让人权益保护为立场。同时，为弥补前文三种观点之缺陷，在确定争议债权之归属时应当同时考虑债权公示程度与第二受让人主观状态，对传统民法中债权相对性理论进行一定的突破，通过债权物权化保护第一受让人之合法权益，通过债权善意取得制度来保护第二受让人之合法权益，并在此基础上对债权二重让与中争议债权归属规则重新进行构建。

关键词：债权；二重让与；受让人；登记；善意取得

【法律实施论坛】

4.商业标识混淆认定中的相关地域市场分析

作者：刘继峰（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：商业标识混淆是一种特殊的不正当竞争行为。但一直以来，对这种行为的分析路径呈多元化的形态，甚至有些分析直接搭借侵权行为（民事侵权行为或商标侵权行为）。从而其“特殊性”没有显现出来，导致这些现象的原因是多方面的。基于行为分析的基础——竞争环境，认定的标准——相关公众混淆，行为结果——“搭便车”等，需要确定不正当竞争认定中的相关地域市场分析。新修订的《反不正当竞争法》为此提供了制度条件。

关键词：商业标识混淆；认定标准；相关地域市场

5.优化《反不正当竞争法》一般条款与互联网专条的司法适用

作者：陈兵；徐文（南开大学法学院）

内容提要：近年来互联网新型不正当竞争案件呈现高发态势。在处理这类案件时，法院普遍将《反不正当竞争法》“一般条款”中关于“诚实信用”和“商业道德”的规定予以适用，导致“一般条款”滥用情况时有发生，降低了法律的可预测性，为互联网新型不正当竞争行为的认定带来困难。新《反不正当竞争法》增加了第12条作为“互联网专条”。虽然一定程度上回应了当前司法实践的呼声，但是用词模糊、种类缺乏周延、兜底条款范围过宽等问题，为该条的适用设置了障碍。为回应这类司法适用困境，应在秉持包容审慎的大前提下，尽快明确“一般条款”与“互联网专条”的适用边界，为互联网市场竞争秩序的治理与规范提供科学合理且具操作性的依据，推动消费者和经营者合法权益的融合共赢。

关键词：互联网新型不正当竞争行为；一般条款；互联网专条；司法适用

6.论我国反垄断法在管制行业实施的特征

作者：孟雁北（中国人民大学法学院）

内容提要：管制行业因规模经济性、范围经济性和网络经济性而具有较高的市场集中度甚至具有垄断状态，也有专门的法律、法规或者政策对市场准入、价格等进行调整和规范，但如果没有法律的明确规定，《反垄断法》当然要在管制行业实施。反垄断法在管制行业实施过程中，需要关注适用范围因政府产业管制而受到一定程度限制的问题，需要协调好竞争政策与产业政策的关系，需要将推进公平竞争审查制度与禁止行政性垄断行为作为工作重点，需要研究经常适用经营者承诺制度等法律实施的个性特征，还需要做好管制行业市场竞争状况的细分研究等基础性工作。

关键词：反垄断法；管制行业；法律实施

【立法建议】

7.天津市文化产权投融资现状、问题与对策

作者：杨海静；周垚垚（天津工业大学法学院）

内容提要：融资难已经成为制约天津市文化产业发展的重大瓶颈之一。文化产权具有不确定性、无形性和公共性，研发成本高和复制成本低，由此决定了文化产权投融资具有高风险、高收益、少担保品的特点。通过问卷调查和走访调研可见，我市文化产权投融资面临投融资渠道不畅，间接融资产品单一，直接融资市场准入过高，财政支持不足的现状。有效的文化产权投融资机制应是市场主导、政府扶持、渠道畅通、各方共赢的多机制多层次体系。加快制定《天津市文化产权市场投融资促进条例》，明确融资主体、融资模式、融资平台、融资产品的法律属性，将有利于探索形成我市特色化、层次化、差异化的文化产权投融资市场。

关键词：文化产权；投融资；实施困境

8.量刑偏差的司法表现与量刑规范的实现路径

——基于抢劫罪刑事判决书的实证考察

作者：赵学军（汕头大学法学院）

内容提要：通过对4354份抢劫罪刑事判决书的统计分析，发现我国自2010年10月开始的量刑规范化改革并没有从根本上解决量刑偏差问题。不同地域、不同时期和不同个案间的量刑偏差现象依然存在，并表现出非合理因素影响量刑的异常状态。其原因一方面是由于量刑规范化改革的规范程度不足，量刑程序存在“形式化”缺陷；另一方面，量刑规范化改革既不能消除法官个体的差别，也无法抑制非合理因素的影响。为此，应当完善量刑诉讼构造，有效实现量刑监督与制约；合理配置审判资源，保证审判管理科学与统一；加强量刑活动指导，抑制案外因素干扰与影响。

关键词：量刑偏差；司法表现；量刑规范；实现路径

9.法国PPP法制状况及对我国的启示

作者：贾韶琦（湘潭大学法学院）

内容提要：法国是欧洲PPP市场的领导者，最早运用PPP模式的国家之一，建立了较为完备的PPP法律体系，因而考察法国的PPP及其法制状况对我国的PPP立法及“一带一路”倡议的实现具有重要参考价值。法国PPP按运作方式的不同可分为行政长期租赁、临时占用许可、公共服务特许、公私合作合同等，但项目合同统一归属行政合同，受行政法约束。法国PPP法律框架比较复杂，包括法典、法律、法令，对不同形式的PPP均有规定，呈现国际化趋势和问题导向。法国PPP法制给我国带来的经验启示包括：重视国家统一PPP法的制定，重视合同部分条文的制定，“合法”包含合本国法、合东道国法、合国际法三个维度等。

关键词：PPP；特许经营；公私合作

10.“资管新规”下房地产信托实务的规范发展

作者：齐梦莎（南开大学法学院）

内容提要：2018年“资管新规”发布后，金融主管部门对于房地产金融市场的监管和调控力度加强，房地产信托作为一类非标化金融投资项目，如何在此背景下继续有条不紊地蓄力发展，已成为新规发布后理论界和实务界，尤其是信托金融机构、房地产开发企业以及相关投资者十分关切的问题。通过对“资管新规”法律文本的规范性分析，就近些年房地产信托领域出现的收益权投资，刚性兑付以及通道业务等典型实践操作的合法合规性判断问题进行了剖析和研究，以期为房地产信托在“资管新规”施行后继续顺利、规范运营提供有益参考和指引。

关键词：收益权投资；刚性兑付；通道业务

11.生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的认定

——以低价酒冒充高价酒销售行为为视角

作者：刘环宇（华东政法大学法律学院）

内容提要：生产、销售伪劣商品罪惩治的是制售伪劣产品的犯罪行为，产品质量法对于产品质量的要求必然会影响到对生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的认定。“伪劣产品”的判定路径为检验产品是否具备应有的使用性能；比对产品与相应产品标准的符合性；司法实务以对涉案产品进行质量鉴定为原则。产品质量对制售产品犯罪的罪名适用具有决定性意义。如果行为人销售的是假冒他人注册商标的合格产品，构成销售假冒注册商标的商品罪；如果行为人销售的是假冒他人注册商标的不合格产品，构成销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪，想象竞合，择一重处。

关键词：伪劣产品；合格产品；不合格产品；想象竞合；司法适用

12.认罪认罚从宽制度在职务犯罪案件中的运用

——以《刑诉法》与《监察法》的衔接为视角

作者：王啸洋（西南政法大学监察法学院）

内容提要：职务犯罪案件中合理运用认罪认罚从宽制度不仅能提升司法效率、体现司法关怀，也能有效保障涉案人员合法权益，促进其改过自新进而提升反腐效果。由于《刑诉法》中的认罪认罚从宽制度和《监察法》中的从宽处罚建议制度存在较多差异，导致两法在该制度的运用上衔接不畅，可能存在被调查人由于法律之间具有衔接漏洞而心存侥幸，监察机关规避《监察法》严格程序，监察机关提出的从宽处罚建议文书效力不彰等现实困境。鉴于此，建议从完善法律规范，明晰文书性质及效力、实现从宽幅度规定精准化与梯级化等方面进行改进，使认罪认罚从宽制度在职务犯罪案件办理中适用得当。

关键词：认罪认罚从宽制度；职务犯罪；监察体制改革；程序衔接

【司法理论与实践】

13.审判监督视域中二审量刑的制约与规范

——以近年二审上诉案件为样本实证分析

作者：金磊；张晋瑜（北京市人民检察院第一分院）

内容提要：二审程序中的量刑监督问题值得关注和研究，特别是基于检察改革的“北京模式”构筑了刑事审判监督的专业化和集成化，从近年来二审办案情况来看，检察机关面临量刑监督抓手萎缩、有损监督质效以及对检法争议问题处理不力等问题。检察机关对于刑事审判的全面监督，应当涵盖从移送案件范围的界定，具体量刑监督的开展以及生效文书的审查等全过程。全面量刑监督的实现和强化，需要通过强化检法沟通交往，细化和规范移送审查案件范围，进而解决争议问题，建设专业规范量刑数据库，实现检察机关量刑建议的规范化和强化文书审查以及构筑和深化检察一体化监督。

关键词：检察改革；量刑监督；法检联席会；量刑建议

【案例辑要】

14.以限制人身自由的方式强索“债务”行为的罪质解析与罪数认定

——对孙某某、杨某敲诈勒索、非法拘禁案的评析

作者：曾姗姗（天津市河北区人民法院研究室）

内容提要：传统刑法理论以是否当场使用暴力与是否当场取得财物，作为区分抢劫罪与敲诈勒索罪的标准。这一认定标准过于强化两罪的形式性特征，缺乏对形式标准背后的深层理据的充分挖掘和论证。对两罪的界分，应从被告人的行为是否达到了足以压制被害人反抗的程度及被害人交出财物时的心理状态两个方面考虑。由此观之，以限制人身自由的方式强索所谓“债务”的行为，更符合敲诈勒索罪的罪质特征。在此基础之上，要判定行为人实施的限制人身自由与强索“债务”两个行为是否构成牵连犯，应在现行刑法规定的范畴内，在充分考虑禁止重复评价原则和充分评价原则的基础之上，根据行为之间是否具有类型性关联，最终决定是否按牵连犯从一重罪处断还是数罪并罚。

关键词：敲诈勒索；非法拘禁；牵连犯；数罪并罚

【李大钊研究】

15.京津冀一体化背景下李大钊精神与公安院校红色文化教育

作者：闫夏（天津公安警官职业学院思想政治理论教研部）

内容提要：公安院校是社会公平践行者和公共秩序维护者的摇篮，培养学生坚定的政治素养，对其忠诚党、国家、人民的精神锻造有着至关重要的意义。在当前京津冀一体化背景下，公安院校红色文化教育作为传播马克思主义意识形态的主要渠道，更有着举足轻重的作用。李大钊同志出生于河北，发展于天津，思想成熟于北京，在公安院校红色文化教育中，李大钊精神的传播和发扬尤为重要。

关键词：京津冀一体化；李大钊精神；公安院校；红色文化教育

【学术动态】

16.天津市法学会环境与资源保护法分会2019年年会暨“环保督察法治化”理论研讨会会议综述

作者：孙佑海；朱金锦（天津大学法学院）

内容提要：开展生态环境保护督察是落实习近平生态文明思想在制度层面的重大创新和重要举措。在第二轮中央生态环保督察即将启动之际，有必要总结前一阶段环保督察经验，促进环保督察在法治化的制度框架内科学有效实施。为此，天津市法学会环境与资源保护法分会2019年年会暨“环保督察法治化”学术研讨会于2019年6月1日在天津大学召开。会议主题研讨了环保督察的五大法治化原则和法律定位，就与环保督察相配套的公众参与机制和环境问责机制进行了研讨，着重讨论了环保督察是否影响社会经济发展，环保督察如何与环境司法活动的衔接等理论与实践中所面临的突出问题。

关键词：环保督察；环境法治；生态文明；美丽天津

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