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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第二期实录（五），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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张龙（吉林大学法学院博士研究生）：

首先非常感谢王利民老师，感谢大连海事大学，感谢各位前辈、各位老师能给学生提供一次难能可贵的学术机会。投稿的时候本人还是吉林大学民商法的在读博士研究生，现在已经毕业了，现在就职于烟台大学法学院，今天在各位前辈面前，说实话我应该是名副其实的小学生，在中国民法学界面前，之前一直处于敲门阶段，今天也是感谢各位前辈，没有嫌弃我功底浅薄，开了一扇门能够让学生进来，看一下民法学界里到底是什么样子的，感受到这种理论的交锋，由衷的感谢各位前辈各位老师，今天借助于这样一次机会，请教各位前辈、各位老师。请教这样一个问题：我国人格权立法模式的当代选择。关于人格权立法模式的问题在民法典没有正式推动之前，说实话已经如火如荼的开展了，尤其是民法总则的出台，关于人格权立法模式的争论已经不绝于耳。有的老师或者前辈从这个能否独立成篇的角度进行论证，有的从具体的条款设计的角度来进行说明，我这篇文章跟各位老师请教的还是从具体条款如何设置的方式讨论出一个人格权的立法模式，而不是是否能够独立成编。主要有三个小问题，第一个是关于人格权的立法模式，尤其是关于具体条款的具体设计方面，目前学理的争论主要集中在哪？焦点问题体现在哪？第二个就是我国现行人格权立法模式是采用了怎样的立法模式，打算对现行的立法模式做一个解析；第三点，争论的焦点也有了，现行的人格权立法模式也解析完了，将来人格权立法模式的应然选择应该是怎样的。

第一个问题，关于人格权立法模式的争论。学生个人总结，可能搜集的资料有限，目前学界总共有三种不同的意见，一种是法律原则加具体列举的模式，也就是说，现在订立一个法律原则，这个原则可以这么来写，自然人或者法人或者说人，他的人格自由尊严受法律保护，就这样简单的一句话，再下面再详细的列举具体的人格权，自然人享有以下的权利，姓名权、荣誉权等，这样是一种保护模式；第二种观点，我可以说采用一般人格权加具体列举的方式，一般条款可以说自然人具体人格权和一般人格权受法律保护，接下来，再列举具体人格权，法律的一般人格权的概念写到这种模式中来；第三种，为一般条款加具体列举模式，前面只有一个一般条款，一般条款里没有一般人格权的词汇，这个一般条款可以用什么词汇来表达呢，用其他人格利益，这个条款可以这样理解，自然人的人格权和其他人格利益受法律保护，这是类似的一种表达。总共就这三种模式，听起来好像区别不是特别大，似乎就是在咬文嚼字一样，实际上背后表现出来的理论问题不在于文字表达，而在于这些词汇背后所蕴含的真正意义。像第一种模式的法律原则，从一般条款的角度来说，这种规定最起码起到倡导权利的作用，你的人格自由、人格权利受到法律的保护，起到一种宣示性的作用，这是它的最大的优点。但是它的缺点在于，人格权的基本价值背后体现的是不止人格自由或者说人格尊严这两种的，人格独立、人格平等、人格自由、人格尊严这些全部都是人格权利的价值基础，甚至不限于这四种，不同的学者有不同的观点，就我目前了解的至少是有这四种价值基础。如果把这四种价值基础都涵盖在这一法律原则里面情有可原，但实际上不尽全面，所以法律原则具体列举这样的一种保护模式，原本是不太受待见。第二种模式，把一般人格权这样的词汇写入立法里，这种模式一个比较大的优点还是比较容易为人所知，尤其做法学研究的，一般人格权的概念已经用了很多年了，无论是学术界、实务界甚至法官也在谈，实际上就是学界所说的一般人格权，但是就一般人格权的概念本身就存在非常大的争议。把一般人格权写入到立法里最起码会引起诸多法律词汇之间的逻辑混乱，比如一般人格权究竟是不是权利，这就是一个值得去回应的问题，一般人格权如果是权利的话，与具体人格权是什么关系，如果两者是并列关系的话，那么下面的姓名权、生命权、健康权是不是又包含在具体人格权的名下，一般人格权之下又并列哪些权利呢？就没法去解释，逻辑就越来越混乱。第三种立法模式，所谓的一般条款加具体列举，这样一种立法模式是我国之前的立法史上一直采纳的一种立法模式，也是我所赞同的模式，很遗憾的是民法总则的出台，却并没有采纳这样的一种模式，这点还是比较遗憾的。

学理中总结一下这三种模式之后，争论的焦点就是关于具体人格权的保护大家是没有争论的，人格权就采取具体列举的模式，这个没有疑问，但是具体人格权之外的其他人格利益，现在有很多的人格利益没有上升为权利的角度，还没有上升到权利的程度，例如现在经常提到的你侵犯了我的祭奠利益，有的人叫祭奠权，但是不是一个严格法律意义上的祭奠利益，父亲去世了老二把父亲葬了，并没有通知老大，老大不乐意了，老父亲去世了，我连参加吊唁、葬礼的权利都没有，甚至以后去哪祭奠都不知道，老大就把老二告了，认为你侵犯了我的祭奠利益，现实生活中这样的案件非常多。像这种还没有上升为具体人格权的一些人格利益怎么保护呢？这就是学界提出的三个保护模式，要么法律原则保护，要么一般条款保护，要么一般人格权保护。

我接着再阐述第二个大问题，我国现行人格权立法模式对这个利益是如何保护的呢，从最早的民法通则开始，民法通则出台之前，我国人格权的保护，向来都是以具体列举的方式，是没有一般条款的，也是没有其他人格利益、一般人格权这样的一些概念的，都是把具体人格权呈现在各个部门法包括宪法中，比如说宪法里面说公民通信自由、通信秘密受法律保护，公民的人格尊严权、人身自由权受法律保护，这些都是一些具体的人格权，没有其他人格利益条款怎么去保护的问题。直到民法通则出台，民法通则第106条第2款，在中国历史上首次出现能够起到保护人格权作用的一般条款，它用了人身权益这样的概念，人身和财产权益，这样概念就出现了一些笼统的一般条款，把一些其他的人格利益没有上升为具体人格权利的，可以通过解说最起码把它包含进来了，但是鉴于民法通则是一个宏观的立法，不是专门的针对人格权保护的一个法，宏观性不可能对人格权做一个专属性的保护，所以说这个一般条款可以称之为人格权立法保护的一种模式，绝对不是一个专属性的保护模式。而后又到了法释2001第7号，关于侵权精神损害赔偿的司法解释，它通过第1条第一次明确提出了人格权的概念，在此之前都没有人格权的概念，并通过第1条第1款列出了9种具体人格权，而且第2款出现了其他人格利益这样一个概念.其他人格利益可以要求精神损害赔偿，这个其他人格利益就是一般人格权，是还没有物化为具体人格权的一些其他的人格利益。至此，中国出现了一个关于人格权的专属性的保护模式，就是一般条款加具体列举，直到后来2009年侵权责任法又出来了，通过第1条、第2条还是一般条款加具体列举，又延续了这样的一种模式。之后，民法总则的出台，有三次还是四次的征求意见稿，渐渐地偏离到了第一种模式，成了法律原则加具体例举的保护模式，一直到现在民法总则的出台，也是用了法律原则这样一种法律保护的方式，通过第109条规定自然人的人身自由和人格尊严受法律保护，这是一个典型的法律原则，那这样一种立法模式，现在来看已经固化了，将于今年10月1日开始施行。这就存在一个很大的弊端，就是人身自由和人身尊严放到基本立法当中去，这是人格自由和尊严的基本要素，但是基本要素不体现这两种，人格平等、人格独立怎么没有了呢。

这种法律原则的设计是否是妥当的，这就回到第三个问题，就是我国人格权将来的立法模式，个人认为比较恰当的模式，是应该继续沿用固有的一般条款加具体列举的模式，这样的方式初步确定下来后，可能还会涉及到具体条款的设计，那这个一般条款和具体列举分成两部分，一般条款应该怎么设计，具体列举的条款又应该怎么设计。第一个，采用保护性的一般条款，而不是确权性的一般条款，保护性一般条款是指在一般条款里明确了法律保护的权利、条件和违反这种法律义务的后果，这叫保护性的一般条款。像我刚才说的立法模式，本法保护的民事权益包括以下几种，没有规定法律后果，是否明确了法律所保护的权利范围或者说权益范围，没有明确保护的条件，也没有明确违反这种保护条件的法律后果。而所谓的确权的一般条款，就是说本法所确定的民事权利包括以下几种，或者本法保护以下几种权利，或者哪一种权利受到法律保护。为什么说用保护性的一般条款而不用确权性的一般条款，主要原因有以下几个：第一个，关于人格权的重要性，最大的作用在于彰显权利价值和明确权利类型，没有人会否认人格权的重要性，如何去保护是比较重要的，人格权的重要性，法律已经重申了，即便不需要法律去重申，相对于民众而言也不需要去重申，谁不知道人的生命权重要，通过确权性的条款去彰显权利的价值，似乎显得不是那么重要。第二点，相对于民众的认知而言，保护性的一般条款更能起到一种法律指引的发挥，对于民众而言，更关心的不是享有哪些权利，更关注的是哪些权利在什么条件下受到什么样的一些侵害，可以采用什么样的方式来获得什么样的救济，（是这些）需要法律的明确指引，而保护性条款就可以起到这样一些作用。比如因过错侵害某某具体人格权如姓名权的应当承担侵权责任，别人因为过错侵犯我的时候，有相应的法条我觉得相对欣慰，我知道我有什么样的权利了，我是可以要求赔偿的，所以保护性人格条款更适合现在的人格权立法模式，而确权性条款彰显的功能性质似乎并不是那么重要了。另外一点，民法通则和精神损害赔偿司法解释采用的都是一般性的保护条款，因过错侵犯他人的人身、财产权利应当承担侵权责任，但是明确了法律保护的权利类型，明确了法律保护的条件，并且明确了法律后果，而《侵权责任法》采用的是确权性的条款，像我刚才说的本法采用的民事权益包括什么等，没有明确法律后果，法律后果需要结合《侵权责任法》第6条无过错责任，一般条款加具体列举还要加上《侵权责任法》第6条，才能实现人格权的完整的保护。这样一种弊端就显现出来了，通过以上的三个理由保护性一般条款更优于确权性的一般条款。然后第二个小问题，在设计一般条款的时候，回避一般人格权的概念，用其他人格利益这一概念来替换，其他人格利益是我国精神损害赔偿司法解释提出来的，为什么不用一般人格权这个概念呢？一般人格权这个概念源起于德国，不是咱们法律土生土长的名词，是从德国翻译过来的。为什么德国会出现一般人格权呢？在德国民法典出台的时候，受萨维尼思想影响非常严重，人是不能拥有对主体的权利的，主体是不能拥有对自己的权利的，生命权是自己的，人怎么可以拥有对自己的一项权利，按照这样的逻辑德国法是不能规定生命权的。但是德国学界也知道，生命权是非常重要的，法律又不能不保护，但是，只能叫他生命，没有这个权，生命健康自由这些都很重要，主体不能享有对自己的权利，所以就出现这样一个尴尬的现象，把生命自由列了四项后面又接上和其他财产权，把与财产权并列了，没有加上一个权就不认可它是一项权利。但是，它又把其他的绝对权、财产权并列了，德国民法典在出台的时候就非常尴尬，但是还不能叫他权利，所以出现所谓的利益，到后来司法实践中，司法实践中的案例越来越多，不能保护这些具体的人格权利，接二连三的出现，没法保护了，没法解释了，最高法院强行解释出一个一般人格权这个概念，一般人格权在德国的产生的它本身就是一个尴尬的产物。联邦法院也说它并不是一项权利，只是一个框架性的权利，德国一般人格权有个特殊的地方在哪呢，德国的一般人格权是可以基于法人的，可以通过一般人格权的概念来解释法人的人格权的保护。咱们国家法人保护有名称权、名誉权和荣誉权这三项，通过一般人格权来解释，按照法律拟制的手段，法人是可以通过自然人拟制的自然人享有的跟人格权相关的本质性的权利。比如，德国的一般人格权可以基于法人，咱们国家的其他人格利益是不能基于法人的，咱们国家认为法人只有具体人格权，就是名称、荣誉和名誉，不可能有其他的人格权，法人的人格权在我国向来是以具体人格权来规定的，所以说应该有其他人格利益的概念来写进一般条款，而不是一般人格权或者其他法律原则。

最后总结一下就是，我国的人格权立法模式应当选择一般条款加具体列举，一般条款应当是保护性条款而不是确权性一般条款，而一般条款中关于其他人格利益的保护，还是应该用其他人格利益来概括，而不应该用一般人格权或者说人格尊严、平等或者说人格权要素或者说人格权价值基础这样词汇来表达。

靳晓婷（中国法制出版社编辑）：

各位老师、同学，大家好，以我的身份在今天这个场合发言有一种抛砖引玉的感觉，尤其在教授、博士、同学面前我觉得挺班门弄斧的。我读研的时候主要学习的是比较法，在中国政法大学，接触德国民法典比较多一点，有一些老师会给我们上一些德国民法典的课，就是民法总则，包括一些具体的合同法或者侵权法的中德对比，就今天刚刚几位老师在发言，我发现很多老师在论述民法相关问题都会提到的德国民法典是怎么规定的，德国学者的观点是什么。德国民法典的地位是公认的，尤其是我们讨论国外制度的时候，始终围绕德国民法典的规定。跟（我国）民法总则通过包括制定民法典经历了很坎坷的过程一样，德国民法典的通过也并不是非常的顺利，比如说萨维尼就特别反对德国制定民法典，因为他觉得德国的法律环境、社会环境还不足以制定出一部法典。当时胡果又觉得德国必须制定一个民法典，不然体现不出国家法律发展的水平。德国民法典从最初提起到起草、制定经历了大概半个多世纪的时间，但是从1900年实施到现在都已经过去这么长时间了，它的地位也没有被动摇，这是有很多东西值得我们学习的。既然今天下午的主题是民法总则，在我上学的时候老师讲解德国民法典的时候比较多，我的一个很切身的感受是德国人的逻辑和严密性真的挺可怕，尤其我本身学习过德语，所以老师有时候会直接给我们看原文，看德国民法典原文的时候如果没有提前老师用汉语给我们介绍一下怎么规定的，真的看不懂，甚至你找这个句子的核心都要找半天，所以德国民法典虽然很经典，但是越来越被大家诟病，它的语言真的太晦涩了。不过我觉得他们既然有这样一种特点，但是到现在还有这样一个地位，跟他们的传统或者国情是相关的。比如说同意这个词，我们看原文的时候，他们的同意有三个词，就是事前同意、事后同意和不分事前和事后的同意，其实是三个词，但是看我们中国的学者很多在分析的时候没有这么详细的去区分这三个词语的区别。我举这个例子，就是想说德国人在制定法典的时候很严密，另外我觉得国内很多在介绍德国民法典的时候可能看得不够详细或者因为语言的关系不够精准，因为很多老师可能看的是英译版的资料，没有看到德语的原文，在翻译的过程中会产生偏差，就是我们看中国的一些论文和文章介绍的时候，其实他的意思不能说是不一样，但是也并不是完全一致，这也是我上学的过程中和工作时候看老师的书过程中发现的一个小问题。

接下来就是说，我们在制定自己的民法总则也好、民法典也好，应该采取一种什么样的风格，或者怎么样（才能）有我们中国特色社会主义法治体系下的一个民法典。我们对于德国法律的学习其实历史很悠久，从清末修宪到现在一直都有，其实我们在学的同时，一直都说要有我们自己的特色，不能照搬西方。那么，我觉得就是有一个问题，西方的法律制度有他们自己的一些特色，比如说他们有很悠久的罗马法的基础，其实德国民法典的基础是（罗马法的）《学说汇纂》，（先前的）法国民法典也是。但是罗马法大家都知道是一项2000多年前的制度了，在漫长的中世纪，教会统治的时期，很多烙印也是刻在他们的法律观念里的，但是我们并没有像他们的历史发展，我们2000多年的封建专制制度是一种很长时间的一种儒家思想的统治，都是人治、礼治，不是法治。所以觉得在我们民法典的制定过程中是否应该找到我们自己的一些价值，我们自己的一些精神，就是有自己要维护的一种价值观。比如德国民法典确认的诚实信用原则，禁止违反公序良俗，当然这些也是被我们肯定的。所以想说，他们有他们要维护的一种体系，但是我们也有我们自己的跟他们有很大不同的东西，比如说，上午论坛探讨时，提到的文本与现实错位的问题。很多时候，不是我们法律制度制定出来了人们就能接受或者说人民就能理解，因为我觉得法典的制定肯定是一种抽象、一种提炼，但是也不能脱离现实，就像我刚学习法律专业的时候就听到一句谚语，就是法律如果不被信仰，那就是一纸空文。但实践中包括我也参加过一些法律援助和普法的工作，发现其实法律在我们国家很多时候是不被信仰的，或者说是人们并不相信法官，不相信判决的公正性，即使判决是公正的但是他觉得自己的利益没有得到完全的保护，就认为判决是不公正的，很多时候跟一些人是说不通的。他就是觉得我诉请10万，但是法院只判了5万，他就觉得不公正，但其实这是个公正的判决，可在他看来就是不公正的。这不仅仅是民法总则也好，民法典编纂过程也好，是法律制定和实施过程中没有办法回避的问题，因此应该是想办法解决的。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

责任编辑：崔耀烨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今