“公平责任”是否“公平”？ | 前沿
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本文选编于余小伟：《“公平责任”是否“公平”——以二十世纪新侵权法理论为视角》，《政治与法律》2017年第12期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。
作者：余小伟，马斯特里赫特大学法学院博士后研究员，法学博士。研究方向：民商法，法理，法史。
全文共2848字，阅读时间约13分钟
对“公平责任”的性质、适用范围与正当性基础，我国学界三十多年以来一直争论不休，并未形成通说。马斯特里赫特大学法学院余小伟博士后研究员在《“公平责任”是否“公平”——以二十世纪新侵权法理论为视角》一文中，以侵权法诸哲学理论为背景，从侵权法功能或目标的角度出发来分析公平责任，帮助读者厘清过错责任、无过错责任以及公平责任之间错综复杂的关系。
一
以非结果论的新侵权法理论为视角的解释
（一）自由至上论与公平责任
自由至上论将侵权法与所有权观念联系起来，旨在使自由放任主义政治成为侵权法之理念基础。该理论的基本假设是个人对自己（身体、名誉）及其合法取得之财产，享有“绝对权利”，任何人哪怕是政府都不得通过非自愿的手段剥夺之或毁损之。该说既主张扩张侵权责任，又主张限制侵权责任。一方面，该说主张废除过错责任，一律采无过错责任，因为该说只关注权利受损事实可追溯到何人之行为（因果关系）。另一方面，因为个人对自己之人身与财产拥有绝对权利，因此应当允许消费者、患者以自愿的方式，选择不适用或修改侵权责任条款，从而购买安全性更低、但更廉价的产品或服务。
自由至上论仅以因果关系来确定责任，看似可为公平责任、无过错责任提供一定的理论依据。然而，它无法解释为何要将公平责任区别于无过错责任，以及为何公平责任对损失的划分以经济状况为依据。另外，它无法解释我国法上最基本的过错责任制度，这大大削弱了其对我国侵权法制度的解释力。
（二）对等风险论与公平责任
对等风险论认为，严格责任与过失责任体现了一种“对等关系原则”的正义理念。该理论区分区分不同加害行为类型，适用不同责任：第一类加害行为，是发生于可识别身份的“活动群体”成员之间，成员之间相互施加的风险大体是对等的，适用过失责任（如果有过错，即视为施加了不对等风险）；第二类加害行为，是加害人一方的活动，单方面地给被动的他方当事人带来风险，适用严格责任。因此，过失责任与严格责任并非对立的概念，它们可以统一于单一的正义理念之下，即每个人都应当享有与他人相同程度的免于人为伤害的安全。
对等风险论以统一的正义理念，妥当解释了过失责任与严格责任的分别适用的合理之处，大体上是可解释我国侵权法制度的，但该理论并不能解释公平责任，因为在不适用严格责任情形下，若行为人无过错行为人与受害人互相施加的风险是对等的，行为人不应当承担责任。
（三）矫正正义论与公平责任
二十世纪中后期，学者们将侵权法与矫正正义相联系，认为侵权法旨在通过“完全赔偿”制度，来恢复事故发生前的平衡，以“矫正”此种不正义。该论假设每个人都负有某些避免造成他人伤害的第一性义务。如果当事人违反第一性义务，则法律就会课予可强制执行的第二性赔偿义务。
现代矫正正义论者对侵权法所矫正的对象存在争议，即所矫正的对象究竟是“不法行为”还是“不法损失”？如果仅以“不法损失”为矫正对象，那么就不应该设置过错这个主观要件，侵权法应当以严格责任为一般归责原则；如果以“不法行为”为矫正对象，则必须设置过错这个要件，侵权法以过错责任为一般归责原则。这一问题，其至今也没有定论，这是矫正正义论逻辑上之重大缺陷。
矫正正义论本身重在从内部视角解读侵权法制度，但是该理论主张者阵营存在内讧，也无法解决前述逻辑上的重大缺陷，严重限制了其解释力。就公平责任而言，如果采“矫正不法损失说”，无过错的加害人导致受害人损失，确实发生了“不平等”，需要矫正。然而，这种观点将导致全面适用无过错责任，公平责任已无必要存在。如果采“矫正不法行为说”，那就更无公平责任适用余地了，因为被告无过错时，不存在不正义行为。可见，矫正正义论无法解释我国法上的公平责任。
二
问题解决方案的讨论
（一）对侵权法目标或功能之反思
侵权法的根本目标是正义。自由至上论并不适用于解释我国侵权法上的公平责任。矫正正义论虽旨在解释传统侵权法的概念与结构，但它内部面临逻辑上的矛盾。只有对等风险论以统一的正义理论为据，较妥当地解释了过错责任与无过错责任的选择标准，总体上对我国侵权法具有较强的解释力。然而，无论哪种侵权法之正义论，都无法为公平责任提供充分的正当性基础。
除了正义外，侵权法尚有其他重要目标，如赔偿与威慑、灾难救济、事故成本最小化等。但关于这些目标的理论并不能充分解释整体的侵权法制度（包括过错责任与无过错责任）。此外，而对于事故成本最小化目标而言，公平责任能够起到一定程度的损失分担作用，体现的是效率价值。然而，公平责任亦存在诸多弊端：其一，就损失分担与节约管理成本而言，公平责任并非最有效率之方式，保险制度更优；其二，就经济威慑而言，公平责任会造成威慑过度；其三，公平责任抵触个案正义价值。
（二）对我国学者所提理论之回应
我国学者为解释公平责任的正当性基础提出了一些学说，原文作者以比较法上侵权法理论为参照物，对这些学说进行了评析。
其一，“引起说”强调有因果即有责任，与自由至上论类似，但不能解释为何我国侵权法不以无过错责任为唯一归责原则。
其二，“显失公平说”基于一种“直觉主义”正义观，即公平责任是否公平取决于个人直观的正义感。但这种学说，既无理论上的依据，亦无经验证据的支持。
其三，“和谐说”的核心是通过“劫富济贫”，提高社会福利，最终实现社会和谐。该学说有关增进社会福利的提法，有利于分担损失，但通过公平责任进行损失分担存在诸多弊端。就秩序而言，原告与被告在诉讼中系对立关系，若被告最终自愿提供人道主义援助，当然有助于社会和谐稳定；但强迫被告分担损失，未必令被告心服口服，有可能加剧矛盾。
其四，“报偿主义说”的正当性基础，系“风险与受益相一致”的直觉主义公平理念。随机问卷调查结果表明，大约只有四成的受访者认为从活动中受益，就应当承担赔偿责任。另外，在实际生活中，有些受益活动（如服务业）并不是单向的，活动人收取费用，但付出了劳动。在一些单向的受益活动（如帮工）中，是否要以行为人之受益程度来限制补偿责任也值得考量。可见，用“报偿主义说”来解释公平责任，欠缺实证方面的依据，理论上也是牵强的。
其五，“事故预防说”对公平责任在预防方面的分析是错误的。依据经济分析论，公平责任会导致对富人活动水平的过度威慑。
其六，“分配正义说”认为公平责任体现了分配正义。一般而言，分配的对象并不包括意外事故风险，即使将其纳入，“分配正义说”仍未指出公平责任的分配标准为何。在效果上，实际是以财富多寡来分配风险的。公平责任要求富人补偿穷人，似乎是符合“差别原则”的。然而，富人与穷人享有同等的行为自由与财产权利。在适用次序上，这种平等的原则应优先于“差别原则”。以“差别原则”的名义，对无过错的富人课予公平责任，将会过度限制其行为自由与财产权利。适用“差别原则”的恰当场合，是建立于累进税收基础上之再分配制度（社会保障），而非侵权法。
其七，“矫正正义说”如前所述，矫正正义论并不能合理地解释公平责任。
三
结论
“公平责任”是否“公平”？回答是否定的。公平责任并不体现公平或正义价值，它所追求的损失分担乃是社会福利最大化的功利主义目标，体现的是效率价值。然而，公平责任在进行损失分担时，所引发的社会成本十分高昂，应当通过商业保险或社会保险的方式进行损失分担。
原文通过对二十世纪新侵权法理论之回顾，提出公平责任并不体现公平或正义价值，而是旨在实现损失分担的效率价值。因此得出结论：公平责任之弊远大于其利，应以保险、社会保障制度完全取代。
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