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2017年12月18日晚，第458期民商法前沿论坛暨第3期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明教授莅临论坛现场，发表题为“民法典合同编的修改与完善”的主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、北京航空航天大学法学院副院长周友军教授、武汉大学法学院冉克平教授、中国人民大学法学院石佳友教授及熊丙万助理教授出席论坛并参与讨论。在本期论坛主讲环节开始前，举行了北京市安通律师事务所资助中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿论坛发展签约仪式，由特邀嘉宾，中国人民大学法学院校友、北京市安通律师事务所主任汤敏煌律师和中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任姚欢庆副教授代表双方签约。论坛由中国人民大学法学院博士研究生李广燊主持。

本期实录稿由民商法前沿论坛组委会审编，经发言人审定，于中国民商法律网首发，转载请联系授权。

全文共27700字，阅读时间约140分钟

王利明教授：

大家晚上好，非常感谢大家来参加关于民法典合同编修改与完善的讨论会。

我国《合同法》于1999年颁布，近二十年的实践检验表明，它是一部融合两大法系先进经验、面向中国实际的法律，也是一部适应我国市场经济发展需要的良法。我国《合同法》较之德国债法、台湾债法、日本债法更为先进，因为其大量借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等最新的示范法和有关国际公约的立法经验，而且总结、借鉴了两大法系先进的经验。不过，经过近二十年的发展，司法实践、市场经济出现了新情况，提出了新问题，《合同法》确实到了需要被修改、完善的时候。今晚，我想和大家谈谈民法典合同编立法工作的几个问题。

在我国民法典编纂过程中，就是否设置债法总则的问题一直存在争议。目前大多数人不赞成在民法典中设置债法总则，主要原因在于债法两大基本内容——合同法和侵权责任法都将在民法典中独立成编，债的内容已经所剩无几。尤其是债法总则的内容大多被合同法总则所吸纳采用，规定债法总则可能会与合同法总则甚至《民法总则》关于法律行为的规定发生重叠。基于此种考虑，立法机关目前没有制定债法总则的计划。因此，债的一般规则，尤其是那些未被合同法总则所吸纳的规则，以及合同、侵权之外的债的形式（如不当得利、无因管理、悬赏广告等），究竟应当规定于何处，成了当前讨论的重 24 62360 24 15045 0 0 2218 0 0:00:28 0:00:06 0:00:22 2994议题。

我个人一直主张应当制定债法总则。但是如果这一建议不能被采纳，我认为退居其次的方案是进一步强化合同法总则的功能，使其能够发挥债法总则的作用。原因如下。

第一，合同是最典型的债的形式。合同主体的特定性、内容的确定性以及效果的确定性等特征，最为充分且全面地体现了债的特征。合同法与债法总则的联系最为密切，合同法的很多规则可以适用于合同之外的债的形式。

第二，从历史渊源来看，债法的绝大多数规范主要来源于合同法。大陆法国家如德国，其债法的绝大多数规范主要适用于合同，很难适用于侵权。所以很多学者说，所谓的债法总则主要还是合同法总则，这是有道理的。从整体上看，债法规则体系是以合同法为中心构建的，其规则主要来源于合同法，或者从合同法中汲取营养。因此以合同法发挥债法总则的功能这一说法是有根据的。

第三，合同法越来越自成体系，合同法总则的体系性越来越强。我们可以看到，《国际商事合同通则》、欧洲《共同参考框架草案》、《欧洲合同法原则》都在试图构建一个完备的合同法总则体系，而这个体系是非常完整的，它根据整个交易的过程（从合同的订立到生效、履行、变更、解除、终止再到违约及救济）来展开。这种跟随交易过程之展开所形成的制度设计，其自身具有很强的逻辑性，是一套完整的体系。至于债法，其包罗万象，不像合同法有如此严密的体系。债法试图把各种复杂的债的形式所要求的规则包容在一起，形成债法体系，因而十分松散、逻辑性不强。在合同法已经自成体系的情况下，我们与其把合同法总则留在债法中，形成一个松散的债法体系，不如将合同法总则从债法里面分出来，形成其自有体系。这可能是今天民法发展的一个重要趋势。

一旦将合同法总则分离出来后，债的其他形式将面临缺乏适用规则的境况，所以有必要通过合同法的相关规则，充分发挥合同法的作用，来解决没有债法总则的问题。由此，我建议，未来应进一步发挥合同法总则的功能，在合同法中适当增加一些过去未予吸收的规则。例如选择之债、种类之债等，能否考虑在合同履行的相关规定中加以吸纳？

这其中最复杂的一个问题是：不当得利、无因管理等债的形式在没有债法总则的情况下应当放置于何处？我曾经提出建议：可以考虑借鉴“准合同”这一概念，来将它们全部纳入合同法中。

“准合同”概念肇始于罗马法，后被法国法采纳。《法国民法典》不仅使用了“准合同”这个概念，而且做了专门的规定。最近《法国民法典》的修改依然采纳此规定。英美法历来存在“准合同”的概念，其发展也经历了一个漫长的历史过程。从比较法角度来看，除了德国法因设置了独立的债法总则编，从而排斥了“准合同”的概念以外，其他国家多持认可态度。那么为什么可以引入“准合同”的概念？我自己做过一个专门的研究，认为有以下三点原因。

第一，从价值上来考察，与合同一样，无因管理、不当得利等制度都旨在实现一种分配正义，这种价值上的相似性决定了，将无因管理、不当得利制度规定在“准合同”之中更为恰当。《法国民法典》的起草者波蒂埃曾经指出，准合同的产生是基于法律或自然正义，它既非合同，亦非侵权，但是能产生如同存在合同意愿的法律效果。  准合同的核心是自愿行为，无因管理、不当得利、悬赏广告等实际上都是自愿行为。基于自愿行为，我们可以把这些债的形式囊括其中。

第二，现如今，债法体系是以合同法为中心而构建的，这也是所谓的“合同中心主义”。正因如此，合同法的相关规则可以辐射到债的其他形式上，如合同的保全、担保、履行，甚至违约损害赔偿等。基于这样的扩张、辐射，使用“准合同”概念，可以使合同法的一些规则直接准用到债的其他规则上去。但是，侵权法的规则却无法实现这种准用效果。基于这个原因，“准合同”的存在有其合理性。

第三，采用“准合同”概念可以进一步推进民法典的体系化。“准合同”概念的引入是在没有债法总则情况下的一个较好的选择，因为它能够基本上保持债的体系内在的逻辑性、体系性和统一性。我个人将其称之为次优选择，因为我依然主张最佳的选择是制定债法总则；但是现在这一建议可能无法被采纳，所以只能考虑次优选择。为什么说它是次优选择？因为“准合同”这个概念还是存在一定的缺陷。最大的缺陷就是我们刚才讲到的“自愿行为”这个概念。“准合同”的核心是自愿行为，正是在自愿的基础上，构建了整个准合同的体系。但因侵权发生的不当得利，是法律所强加的后果；多数准合同债的关系都是法定之债，与当事人的自愿并无直接的关联。那么这种不当得利就很难概括到准合同里面去。如果把整个不当得利都纳入到准合同里面，就会有人质疑：侵权法上的不当得利与合同有何关联性？它和合同的这个“准”，“准”在什么地方？为什么合同的规则能够适用到侵权法上的不当得利上来？这个显然不太好解释。

即便是一些著名的法国学者如Planiol和Ripert等，也一直批评法国法的“准合同”概念，认为其是不严谨的。在普通法国家，科宾等著名学者，也对“准合同”概念提出过质疑，认为对准合同的内涵、外延以及各种准合同之间的关联性，普通法学者仍缺乏深入研究。因此我依然强调这是一个次优选择而非最佳选择。

合同法究竟是什么？最简单的回答是：合同法是交易法，是调整交易关系的法；合同法的规则主要从交易中产生。在制定1999年《合同法》时，我从合同法是交易法的角度出发，提出要把“鼓励交易”作为合同法的基本原则，后来这个观点在立法中被吸收。

随着合同法的发展，我们必须认识到合同法还具有另一个重要功能：组织经济的功能。在市场经济条件下，合同法不仅仅可以为交易提供基本规则、促成交易、鼓励交易，为当事人减少交易费用、降低法律障碍、提供对交易后果的可预见性，还发挥着组织经济的功能。也就是说，合同法在市场经济环境下，可以把再生产过程的各个环节组织、连接起来，在此过程中发挥重要媒介作用。

过去，我们常常忽视了合同法的这一重要功能。我们把关注的重点集中在产品进入交易过程后，合同法如何发挥作用。然而，产品尚未进入交易过程时，合同法其实便已经在发挥作用——如生产组织、企业组织等，都要靠合同来形成。经济学家首先发现和重视合同的此种功能。2016年诺贝尔经济学奖获得者Hart和Holmstroem的获奖代表作《公司、合同和财务结构》，主要就是讨论合同在组织经济方面的功能。近几年，欧洲的一些学者也集中讨论合同法组织经济的功能，特别是一批德国学者提出了所谓“组织型合同”的概念，把长期性、技术性合同归纳在一起，找出这些合同和一般的一次性、临时性合同的区别，并针对这些合同制定特殊的规则，使合同法更有效地发挥在组织经济方面的作用。

我认为这个理论的提出重新定位了合同法的功能。我们不能仅将合同法限定于交易法，而忽视了其组织经济的功能。因此，合同法的一些规则要相应发生改变。比如在情事变更的情况下，为何要强调当事人负有继续谈判的义务？很多人可能不理解，认为当事人愿不愿意谈判是当事人的私法自治和合同自由，即便出现了情事变更的情形，法律也无从干涉。但如今，很多国家的法律，包括法国最近修改的合同法，都采纳了这样的观点：在情事变更情形下强制要求当事人负有继续谈判的义务。这种态度上的转变在很大程度上是由合同法所具有的组织经济功能的定位所决定的。人们逐渐意识到，不应当轻易解除合同，而要尽可能限制一方当事人随意解除合同的权利，对于长期的供货合同（如长期的供水、供电、供暖合同等）尤应如此。

为什么会出现强制订约制度？我想在一定程度上是因为要充分发挥合同法组织经济的作用。基于此种定位，我们不仅仅要修改合同法中的相关规则（如规定当事人在特殊情境下负有继续谈判的义务），还要重点规范长期性、继续性的合同，将其纳入合同法的规制范围。比如，继续性合同和一般性合同在解除后的法律效果问题上有所不同，前者通常没有溯及力，面向未来发生，不会产生恢复原状的后果。而过去我们并未考虑长期的继续性合同的特殊性，只是笼统地规定了合同解除的效果，因此这些问题是我们今后在合同法修订中需要特别关注的。

合同的订立是合同法的核心规则，需要完善的地方有很多。在这里，我认为有两点需要重点强调。

第一，如何适应互联网时代的要求，增加网购合同相关规则？例如，交易平台的地位是否应在合同法里面有明确定位？如今中国已经成为世界第一大网购国家，网购的数量、总量都是全球第一位。网购规则如何在合同法里得到适当的反映，是我们一直讨论的话题。我认为，对网购平台的法律地位，应予以分类讨论。其一，针对单纯提供媒介服务的网购平台，可考虑其是否构成居间人。其二，针对不仅提供媒介，还提供履约担保的网购平台，可考虑其是否构成担保人？其三，针对既提供媒介，同时又采取自营的模式的网购平台，可考虑其是否为合同的一方当事人。进而引发的思考是：网购平台的地位在合同法中有无必要进行类型化区分，进而针对不同情形做出不同规定？这是我们在合同法修改中必须要考虑的重大问题。

第二，关于预约制度。预约在实践中经常发生。例如，购买期房时要交付定金，需要与开发商签订意向书（或者名称为备忘录或预订书等）。在实践中，此类合同的具体内容各不相同，有些预约内容已经超出单纯的意向书范畴。如果“意向书”中有类似“交付定金后的一定时间内，双方要签订正式的房屋买卖合同”的条款，则其便已不再是单纯表明订约意向的意向书。“将在未来某一时刻订立本约”是一个完整的意思表示，是一方发出的要约，另一方对此项条款的接受是其做出的承诺，双方由此在实际上完成了要约和承诺的过程。

事实上，无论这些文件在名称上叫做意向书或是备忘录，其实质都是预约。预约本身也是一种合同，但是我国《合同法》一直未予承认。正因如此，我们无法将实践中大量可能符合预约要件的文件按照合同处理，而只能按照意向书来处理。例如，在期房买卖中，当事人签订了预约合同之后，在房屋价格上涨的情况下，出卖人拒绝订立本约，因不承认预约，买受人可能只能请求出卖人承担缔约过失责任，而不能要求出卖人承担违约责任，这使其难以获得充分的救济。

一旦我们在合同法中承认预约是一种合同——预约合同，那就意味着一旦当事人双方签字，预约合同就对双方产生拘束力。如果开发商到期未与购房人签订正式的买卖合同，购房人可以要求开发商继续履约、订立合同，同时还可要求其承担违约责任。当然，违约责任究竟如何确定在比较法上尚未得到妥善解决，在预约的情况下，损害赔偿究竟怎么计算、与违约有何区别，一直存在争议，但至少可以追究预约合同一方当事人的违约责任。同时，我想特别强调，如果承认预约是一种合同，那就意味着当事人负有签订本约的义务。这一点对于保护消费者是非常必要的。

当然，我们呼吁要增加预约的条款，这里面有一个很值得讨论的问题，即预约规定于何处？有人认为，预约就是一种合同，可放在分则里面作为一种特殊的合同来规定。我个人不太赞成这个看法，我觉得预约不能仅被看作是一种特殊的合同，它还是合同订立的一种方式，因为预约可以适用于所有合同的订立，分则里面所有的合同都可以采用预约的方式。所以从这一点来看，预约实际上是一种订约的方式，只不过是采取了一种合同的方式来订约。因此，我认为将其纳入合同的订立这一章中，单独增加有关预约的规则为宜。

合同的履行要完善的内容很多，这里我想谈两个问题。

1.利益第三人合同

我国《合同法》第64、65条的规定涉及利益第三人合同的内容。利益第三人合同主要是指双方当事人在合同中约定，债务人或者交货人把货物交付给第三人。例如，我从蛋糕店订购了一个蛋糕，用于朋友的生日，并且我与蛋糕店在合同中明确约定由蛋糕店直接送货给朋友。这种合同在实践中经常发生，可视为典型的利益第三人合同，我的朋友作为第三人虽未参与订约，但也可作为合同当事人。基于合同约定，第三人除可直接请求债务人为给付外，在债务人不履行合同义务时，第三人也可以请求其承担违约责任。这样的规则，实际上是为两大法系所普遍认可的。从私法自治、合同自由的层面来看，只要合同当事人约定同意，自愿接受，合同当然地对双方产生拘束力，同时也对第三人产生效力。我国《合同法》第64、65条原本基于此种模式构建，可是当时总是犹犹豫豫，认为直接规定第三人请求权有失妥当，不敢把第三人应该享有的权利，以及在合同中的地位明确地写出来，因此两个条文对第三人地位的规定是非常不清晰的。我们建议从以下几点来修改《合同法》。

第一，明确第三人地位。合同双方约定向第三人履行，而第三人同意接受、没有拒绝的话，则债务人有义务向第三人作出履行，第三人有权选择请求债务人履行，同时在其未履行时，有权请求他承担违约责任，这就是第三人应该具有的地位。

第二，确认第三人享有拒绝权。我国《合同法》第64、65条一直未对此作出清晰表述。合同法中有一个重要规则，即任何合同当事人不得为第三人施加义务，这个规则是从罗马法到现在为各国所普遍采纳的。合同双方当事人虽然指定债务人向第三人作出履行，但第三人基于种种考虑认为，此种履行对于自己不是有利而是有害的，那么第三人应该享有拒绝的权利。对此，我国《合同法》未将其表述出来。同时，在第三人拒绝或者不拒绝的情况下，分别会产生什么样的效果，规则同样未作规定。这容易导致合同生效后给第三人强加一种“利益”，但在第三人看来也许是一种“不利益”，违背私法自治的原则。

第三，债务人在不履行债务时，仅应向债权人或者第三人承担违约责任，不应承担双重责任。也即，债务人不履行债务时，如第三人请求其履行，债务人向第三人履行后，债权人不能再要求其履行或承担违约责任。在利益第三人合同的情形下，债务人不能承担双重责任，这是这个规则需要完善的地方。

2.合同保全

合同的保全涉及的问题比较多，我们注意到，两个司法解释都对合同的保全做了进一步的完善，而且这个完善的规则很好，将来有必要把它吸纳到合同法里面来。但是《合同法司法解释（一）》第20条特别规定了关于代位权优先行使的效力问题，这是值得讨论的。例如，由于债务人怠于行使其债权，债权人代位行使债务人的权利，取得的财产如何分配？按照司法解释的明确规定，因行使代位权取得的财产全部归代位权人。当时在制定司法解释时，曾经针对这个问题进行了讨论，最高法院起草的同志认为，债权人为行使代位权付出了时间金钱精力，最后所取得的财产当然应该归代位权人所有。

基于此，我们提出一个情况：如果债务人欠了很多人的债，某些债权人可能会向法院起诉债务人并要求强制执行其财产；当人民法院已经做出生效判决、准备执行债务人财产时，如果另有债权人以代位权人的身份跳出来主张代位权，根据司法解释的规定，其可以通过行使代位权获得全部财产；这对于申请强制执行的人和其他债权人是不公平的。针对我们提出的这个情况，当时起草司法解释的同志解释，债权人在可以行使代位权的情况下没有行使代位权，而选择要求强制执行，是救济路径选择问题，所以财产最后只能归代位权人。

这一点，我个人一直有不同的看法。尽管这样规定在实践中操作起来很简便，还可激励债权人行使代位权，在一定程度上有利于保护债权，但在另一方面，它违反了“债权平等主义”，可能会导致对其他债权人的不公平，特别是对要求强制执行甚至已经获得胜诉判决的债权人。事实上，代位权本质上还是债权，是基于债权产生的效力，只不过法律基于特别的规定使这种债权产生了对债务人的约束力。但是本质上它还是一种债权，而不是物权，因此不能突破债权平等主义的规则的约束。我认为债权平等主义是债的核心理念，不能被突破。

因此，我个人建议考虑设置“入库原则”。债权人因代位权诉讼而获得的财产应首先暂存在法院“入库”，之后再进一步确定归属。如果已经有胜诉判决或申请强制执行人，财产可以在代位权人和申请强制执行人之间进行分配；如果没有，则应归代位权人。我认为通知其他债权人来分配财产的必要性不大。但是进入强制执行程序的申请强制执行人应当得到保护。

情事变更是指合同订立后出现了当事人在订约时所不可预见的情形，从根本上动摇了合同订立基础的事由，例如2004年的“非典”。出现这些事由之后，如果当事人继续按照原合同履行，将导致严重的利益失衡，对合同一方产生不公的后果，因此法律允许对已经生效的合同进行内容上的调整或是将其解除。

合同的基本规则是合同必须严守，合同一旦订立，双方都负有严格履行合同的义务。但问题在于，在市场经济条件下，任何一个精明的交易当事人都不可能在订约时就对未来可能出现的突发情况完全做出预见，未来总是有一些不可预测的风险。这些不可预测的风险，除了不可抗力之外，还有我们今天讨论的情事变更。

情事变更和不可抗力一样，在当事人订约时都无法预见。二者区别在于，不可抗力不仅不可预见，而且不可避免、不可克服；而情事变更虽然不可预见，但并非完全不可避免、不可克服，其不可避免、不可克服的程度，显然比不可抗力要小得多。举一个简单的例子来看，非典难以克服的程度与地震等不可抗力相比还是存在一定区别的。

在1999年制定《合同法》的时候，我们曾建议规定情事变更。但是经过反复讨论，立法者认为中国当时最缺失的还是诚信，最需要强化的还是契约精神。实践中已经大量出现不守信用、不讲规则、不守契约的情况，若规定情事变更，如果法官一旦滥用，契约严守的规则将被破坏，甚至导致整个契约精神都遭受严重的损害，社会的诚信就更难以建立。从某种程度上讲，当时立法者担心规定情事变更原则会导致法官滥用自由裁量权，混淆商业风险和情事变更的界限，把当事人本应承担的商业风险都当作情事变更处理。例如价格涨落是市场条件下经常发生的价格变动，也是当事人应该预料到的交易风险；但是如果价格稍有上涨，法官就将其认定为情事变更来处理，这实际上混淆了正常的商业风险与情事变更，契约就很难得到维护。

合同法旨在为当事人降低交易风险，尽可能增加交易当事人的可预见性，但是合同法绝不保证每一个交易当事人都不承担任何的风险，都能从每一个交易中获利。如果滥用情事变更，只要不能赚钱就是情事变更，合同法的作用就适得其反。正是基于这样的担心，1999年合同法没有规定情事变更。但后来，2004年“非典”的爆发，还有2008年的亚洲金融危机等情况出现之后，大家普遍感到确实有必要规定情事变更，因此后来最高法出台《合同法司法解释（二）》专门做出了规定。现在各国普遍采纳了情事变更规则，过去法国是强烈抵制情事变更的，但法国在近期的民法典修改中也予以采纳，德国《债法现代化法》也予以接受，说明规定情事变更原则是两大法系普遍认可的趋势。

情事变更原则的适用迫切需要增加的内容有：第一，要把情事变更的要件规定清楚。哪些情形属于情事变更？哪些不属于？如果不规定清楚，情事变更就有可能被滥用。我认为目前最高法院关于情事变更的定义过于宽泛，如何将其规定得更具体，更具有操作性，是我们在修改合同法时应该重点考虑的一个问题。第二，必须规定当事人负有继续谈判的义务。这种义务可以看作是法定义务，同时也可看作是依据诚信原则所产生的附随义务。它虽是对意思自治和合同自由的限制，但它对于鼓励交易、发挥合同法组织经济的功能是非常有好处的。同时从效率层面来看，因为要求当事人即便在出现情事变更的情况下，也负有继续谈判的义务，必须通过谈判来变更合同，有利于避免合同被解除而引发的财富的损失浪费。所以规定当事人的继续谈判、继续磋商的义务，这是非常必要的。

这里存在一个至关重要的问题。当法律为当事人设立了继续谈判的义务之后，如果双方当事人在合理期限内，无法就变更还是解除合同达成一致意见，如何处理？如果当事人就是不履行继续谈判义务，法律应当给当事人施加何种后果？这可能是一个难题。法国法目前已经对继续谈判义务做出规定，但在实际操作中效果并不好。法国2016年2月所通过的新法规定，此种情况下，基于一方当事人的请求，法官可直接裁定变更或者解除合同。但是法官最后的解决方案可能与当事人商量的解决方案完全不一样，甚至可能与一方当事人的预期差距很大。因此法官会事先告知双方当事人：出现情事变更的情形后，双方当事人应当继续充分磋商，达成一个新的方案；如果无法达成一致，法院最后给出的方案就不一定对一方当事人有利了。这样一来，由法官最后提供解决方案的规定形成了一个倒逼机制，促进了当事人磋商的积极性。

这个模式，我认为值得讨论。完全由法官决定变更或是解除合同，可能赋予了法官太大的自由裁量权，应该有所限制。我个人认为能够变更的合同应当尽量变更，而不要直接解除。只有在通过变更已经无法再实现合同订立的目的，或者是合同已经无法继续履行的情况下，才可以或是有必要解除合同。如果不区分情况而都由法官来决定，对于私法自治的干预太大。总之，情事变更原则的适用过程中有许多新的问题产生，需要我们再进一步探讨。

举一个关于不安抗辩和预期违约的简单例子。这是《合同法》起草时，在海南出现的真实案例，是当时亟需解决的一个问题。购房人要向开发商买房，合同中约定购房人合同生效后的第二年1月、3月分两期支付预付款，开发商6月交房；购房人1月份如期支付第一笔预付款，但在3月准备支付第二笔时，发现开发商还没有拿到土地使用权。此时，当事人是否需要按约支付第二笔预付款？ 

由于开发商在3月份尚未取得土地使用权，因此6月份之前不可能办完手续，购房人便会感到不安。按照大陆法惯例，这符合不安抗辩权的条件，即一方在履行时，发现另一方在合同履行期到来后将不能或不会履行合同，出现了令他感到不安的情形，先履行一方有权暂时拒绝自己的履行，形成中止履行的抗辩。此时，购房人可以直接对开发商行使不安抗辩权，暂时中止履行。在这个案例中，由于没有不安抗辩权的规定，法院仍然认为购房人应当支付第二期房款，否则构成违约。针对类似的情形，后来《合同法》第68条专门就不安抗辩权做出了规定。

行使不安抗辩权，仅仅是提出抗辩后暂时中止合同的履行，但是对于合同本身而言，下一步该怎么办？这是大陆法没有解决的问题。大陆法仅为了保障交易双方能够获得对等的给付，保障先履行的一方将来能够获得对待履行而设置了不安抗辩权，但是其没有从根本上确定合同的进一步处理方式，比如解除、继续履行或采取其他途径解决。大陆法的明显缺陷在于，它只解决了一半的问题，但未对另一半的处理给出方案。

在这个问题上，英美法往前迈进了一步。英美法认为，此时虽然当事人采取了拒绝履行的方式，但是仍要进一步确定合同的效力。根据《美国统一商法典》的规定，在合同履行过程中，感到不安的一方不仅可以暂时中止履行，还可以要求对方在合理期限内出具提供履约保证。不过，保证（guarantee）的形式多样，需根据具体情形来确定，且不要求必须做出人保或物保。如果合同的相对方没有在合理期限内提供履约担保，该方就构成预期违约或默示违约。简言之，在履行期没有到来之前，一方有正当的理由预见到另一方在履行期到来之后不会履行合同，可以要求另一方在合理期限内提供履约担保；如果对方没有在合理期限内提供履约担保，就表明他在履行期到来之后肯定不会履行合同，因此虽然履行期还没有到来，但是也已经构成违约。这种违约和履行期到来以后的实际违约不同，它是一个履行期前的违约，我们称之为默示违约。

英美法的上述做法正好解决了大陆法上的遗留问题。大陆法走了一半的路，英美法就把它走到了底。在起草《合同法》时，曾经针对这两个模式进行了反复讨论。我们认为，可以把大陆法的不安抗辩和英美法的默示违约结合起来，构建符合我国国情的制度。后来我们借鉴了英美法的默示违约制度 ，形成了《合同法》第68条和69条这两个条款，这两个条款实质上将不安抗辩和预期违约进行了有效的结合。因此，我们的《合同法》先进之处在于它借鉴了两大法系的经验。台湾民法没有类似的二者相结合的规定。

不过，在另一方面，现行《合同法》对该项规定的表述存在以下两个问题。

第一，《合同法》第108条对默示违约未作出明确解释。《合同法》第108条关于预期违约规定了两种形态。一种是在履行期到来之前，一方明确表示不履行合同；另一种则是，以自己的行为表明不履行合同义务。法条对于何谓“以自己的行为表明不履行合同义务”未作解释，司法解释也没有作进一步定义。其实这便是前述《合同法》第68和69条的结合，指的是当事人一方在履行期到来之前有正当理由相信对方到期后不会履行合同，要求其提供履约担保，而对方未提供，此时该相对方便是以自己的行为表明已经构成违约。但是《合同法》没有把这一意思明确表述出来，没有体现出前后法条内在的逻辑性。多年来，法官在适用这个规定时出现了多种解释，学界的解读也众说纷纭。因此，我们建议这次合同法的修改要把这个问题真正地表述清楚、表达完整。

第二，《合同法》第94条对默示违约同样未作出明确解释。《合同法》第94条关于违约解除的规定中，其中一项违约解除事由为预期违约，即“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。在履行期间届满之前当事人一方明确表示不履行主要义务的，即明示违约；以自己的行为表明将不履行主要义务的，即指默示违约。法条对后者同样未作解释。如果我们能够将预期违约的形态和违约解除事由的类型，与前面的默示违约结合起来表述清楚，整个制度设计就非常完整了。我们希望这次《合同法》修改能够解决好这个问题。

1.解除权的主体

合同解除包括约定解除和法定解除。约定解除是双方通过合同约定解除，包括事后约定解除和事先约定解除权。法定解除则在不可抗力外，还有因违约发生的解除。从实践来看，法定解除主要是因违约发生的解除，即因一方违约而使另一方享有解除权。但是在违约解除的情况下，我们一直没有解决好一个问题：在一方违约的情况下，非违约方毫无疑问享有解除权，但违约方能不能提出解除合同？

实践中已经出现了不少这样的案例，让法官感到很难处理。例如，在长期租赁合同中，租户在未过租期的情况下单方面提出解除合同。对于法院来说，判决不允许租户解除合同恐有不妥，但判决其可以解除合同又缺乏法律依据。从合同法的文理解释、体系解释来看，法律把解除权赋予了非违约方，而不是违约方。从目的解释来看，解除权只能给非违约方而不是给违约方，因为假如违约方也享有解除权，将不利于合同严守，引发道德风险。例如，当事人一物数卖、从中牟利，如果违约方可以解除合同，他当然会恶意解除，而且可能从解约中获取非法利益，这与合同法一贯遵循的“禁止非法获利”是相违背的。因此，不能让违约方享有解除权。

但是如果不解除这个合同，违约方会被长期捆绑在合同之中，也可能对其产生不公平的后果。可以考虑违约方不享有法定解除权，但针对合同能否解除发生争议时，违约方可以诉请法院来最终解决争议。违约方拥有诉权，当然可以在法院起诉要求解除合同，但是不能有法定解除权。只有非违约方有发出通知要求解除的权利，违约方不能一纸通知就解除；合同双方当事人还应该先自行协商，如果达不成一致意见，可以到法院提起诉讼，要求法院对合同效力做出判断。

同样，法院不能仅仅基于违约方有法定解除权的考虑，便径行做出解除合同的判决。实践中，有些法官在判决书里说基于违约方正当的权利判决合同解除，这显然是不正确的。但是法院确实可以从公平效率等角度来考虑，认为这个合同的继续履行对一方可能很不公平。实际上《合同法》也确认了，在不能就解除达成协议的情况下，当事人可以诉请法院最终决定。法院在决定是不是要解除合同的时候，也要进一步的判断，合同能否继续履行，以及合同目的是否确实无法实现等。基于这些考虑，法院最后决定是不是应该解除合同。

2.法定解除的条件

在违约的情形下，究竟基于什么条件来解除合同？我国《合同法》基本上借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》（编者注：以下简称《销售合同公约》）的根本违约制度。根本违约制度来源于英美法，其解决了违约解除基本条件问题，使违约解除制度化、体系化。大家可以把违约解除简单地理解为，当合同一方当事人已达到根本违约的状态时，另一方当事人即可解除合同。不难看出，根本违约是违约解除的核心概念，后者就是围绕根本违约而展开的。我们一直认为德国债法在合同的解除方面写得很杂乱，原因在于它不像英美法和《销售合同公约》一样，用一个根本违约制度把整个合同解除问题体系化。我认为这是英美法是对合同法的一大贡献。《销售合同公约》考虑到英美法的经验非常成功，借鉴了英美法的经验，把根本违约写入《销售合同公约》。我国《合同法》在起草之时，就是直接借鉴了《销售合同公约》中的根本违约制度。

我认为用根本违约构建合同法的解除体系是非常科学的，有一点遗憾是，我们对根本违约的表述不清晰。整个《合同法》第94条都没有把根本违约的概念表述出来，也没有把根本违约的基本要件表述出来，只有从兜底条款里面“致使不能实现合同的目的”才能发现此处实际上是根本违约制度。这是《合同法》第94条的缺陷。所以这次编纂合同编，我一直建议还是借鉴《销售合同公约》，对根本违约制度做出明确规定。没有非常明晰的条文，会给法律的适用、法官的裁判带来很多问题。

3.违约解除与损害赔偿的关系

《合同法》有明确规定，合同解除后，被违约方可以继续要求损害赔偿。有很多人不理解：既然违约解除是一种救济手段，损害赔偿也是一种救济手段，那么同时适用这两种救济手段，是否会产生多重救济的问题？

事实上，违约解除和损害赔偿并不矛盾。违约解除只是针对合同没有继续存在而给受害人提供一个解除的救济，它并没有对合同解除前一方的违约行为进行彻底清算；对解除前的违约的清算，要通过损害赔偿的方式来解决。所以，合同解除后继续要求损害赔偿没有问题，这两种救济是完全可以并存的。尤其是在一方违约情形下，应当使受害人通过获得赔偿而达到合同得如期完整履行时的状态，仅仅解除合同是完全不够的。这一点是为各国法律所普遍认可的。

关于损害赔偿问题，我国《合同法》没有解决好一个关键问题：损害赔偿究竟“赔”什么？是赔偿履行利益损失还是信赖利益损失？这可能是未来合同编要回答的重大问题。如果是赔偿履行利益损失，那么就是要使受害人通过赔偿能够达到合同已经被完全履行时的状态，合同被完全履行的状态和现有状态之间的差距就是履行利益。如果是赔偿信赖利益损失，那么就要通过赔偿使受害人恢复合同订立前的状态。这两种状态是有差距的。在绝大多数情况下，履行利益的赔偿要更高一些，因为在赔偿履行利益时，应当包括对受害人可得利益损失的赔偿。

我个人有一些思考，不知能否做这样的区分：在合同本身可以继续履行的情况下，如果非违约方仍然选择解除而不是继续履行，可以认为其已经放弃履行利益，此时违约方不必再向其赔偿履行利益或期待利益的损失。在合同本可得到履行时，当事人一面执意选择不履行、解除合同，一面又要求赔偿履行利益的损失，这两种选择行为的意图是完全矛盾的。相反，如果合同无法得到履行，或者是履行费用过高时，合同解除后当事人是否可以要求获得期待利益或者是损失利益的赔偿？这是合同法中的一个难题，有待进一步讨论。

1.违约损害赔偿是否包括精神损害赔偿

这个问题一直存在争议，这次编纂合同编，很多学者建议增加可以主张精神损害赔偿的规则。在制定《精神损害赔偿司法解释》时，我建议一定要加上“侵权”；后来制定《侵权责任法》规定精神损害赔偿，我也建议精神损害赔偿适用条件里一定要加上“侵权”二字，这个意见被采纳了，大家看到，《侵权责任法》第22条的前提就是侵害他人人身权利，即只有侵权才能请求精神损害赔偿，违约是不能请求精神损害赔偿的。

我认为，如果违约要使用精神损害赔偿，将来会造成麻烦。我们始终应该注意，合同就是交易，交易必须遵循等价交换的法则，如果允许赔偿精神损害，一定会破坏交易的法则。同时合同法的一个基本规则是可预见性。如前所述，可预见性规则要为当事人降低交易成本费用，尽可能的使交易当事人在订约的时候增加可预见性，而当事人在订约时是不可预见或者是无法预见精神损害的。如果将来规定违约也可以赔偿精神损害的话，可预见性规则会被破坏，而且其他后果也会产生，我认为这是非常不好的。

但是也有人提出，某些特殊合同是否可以规定精神损害，如旅游合同。我认为此处有探讨空间，但最多只能在特殊合同中增加特别规定，绝对不能在合同法总则里规定精神损害赔偿。适用于一般情况，否则合同法的基本规则会遭到破坏，合同法体系可能会受到重大妨害。

2.法院能否干预约定的损害赔偿条款

《合同法》仅规定如果约定违约金数额过高或低于损失时，法院可以根据当事人的请求予以增减，而并未允许法院对约定的损害赔偿条款进行干预。从实践来看，已经出现了不少这种案例。法院能否准用违约金的调整的规则，对约定损害赔偿条款予以调整？现行法没有规定，司法解释也没有解释，将来有必要做出一个明确的规定。

3.损失的计算方式

最高法院规定违约金过高的限制是实际损失的30%，关键在于损失究竟怎么计算？实际损失是否包括可得利益的损失和各种费用的损失？这个30%的基数是什么？30%是否合理？这些问题都需要在《合同法》修订时妥善解决。

以上是我对完善民法典合同编的部分想法，欢迎各位与谈嘉宾及现场的同学们提出批评，我们一起讨论。谢谢大家。

冉克平教授：

谢谢大家！王老师今晚一方面探讨了债法总则的存废，另一方面关注了合同的成立、生效、履行、变更、违约责任等一系列制度。对此我简单谈两点。

1.合同法的组织经济功能

相对于法学领域而言，社会科学领域，尤其是经济学和社会学界，对于合同法的这一功能关注较多。从经济学的视角出发，无论是国有企业，还有公司，甚至基金法人，本质上都是一个或一系列的契约组织而成，并依此进行所有权，经营权和收益权的产权分割，借此实现经济学意义上的效益最大化目的。这一观点在传统合同法领域鲜有涉及。究其原因，可能是由于传统社会是以血缘和地缘为结构组织而成，现代的社会主要通过契约形成一个网络状社会结构。按照社会学习的观点，这一结构必然发挥实现工具理性利益的最大化的效果。

2.债权平等性的新思考

一方面，在债权人行使代位权后，可能使其他债权人利益无法获得满足，在这一层面上有碍债权的平等性；另一方面，涉及到物权的变动时，以动产交付为例，首先判断合同的成立，成立在先者取得所有权，同时成立的合同，支付价款在先者取得所有权，同时支付价款的情形下再以交付顺序来判断所有权取得。从逻辑上看这一制度也有违债的平等性。虽然这一制度在实务上具有其实用性，但如以纯粹的实用和简洁作为标准，可能会有违合同法基本原理，也可能导致一些负面社会效果。

以上是我的两点体会，如果有不妥之处请老师们多多指教，谢谢。

周友军教授：

非常感谢王老师给我一个学习的机会，在老师的讲座中我听出了两种情怀：一是作为一名教师的情怀。王老师在百忙之中，抽出时间与各位同学一起分享他最新的思考，这反映了一名教师“传道授业解惑”的情怀。第二，作为一名立法建言者的情怀。老师这个题目就是针对我们目前民法典合同编立法中的重大疑难问题而提出，在整个讲座中，老师提出了诸多自己的建议方案。我能够感受到老师对于中国民法典编纂的期望。

今天王老师讲座的主题是我国民法典合同法编的制定，下面我也围绕这个主题，从合同法和侵权法的关系的视角来谈三点自己的思考。

1.我国缔约过失责任制度的完善

缔约过失责任产生的背景，实际上可追溯到德国侵权法对于过错侵权采取的三个“小一般条款”模式。这一模式在很大程度上使得德国法上纯粹经济损失的救济受到局限。而缔约过失责任案件中当事人遭受的损失往往是纯粹经济损失。正是在这样一种背景下，德国经由判例学说的推动，最终通过立法确认了缔约过失责任制度。因此，缔约过失责任制度是因为德国侵权法中过错侵权条款的特定结构而产生。在法国法上，因为其就过错侵权采取“大一般条款”模式，因此，缔约过失责任问题属于可以纳入这个一般条款予以规范。

我国《侵权责任法》第6条第1款采取与法国法类似的“大一般条款”模式，在这种大一般条款模式的实定法背景下，缔约过失责任是否具有独立存在的意义，值得思考。

我个人建议，应当在保留缔约过失责任的前提下，改造《合同法》第42、43条，尤其要实行过错推定原则。在德国，其缔约过失责任适用《德国民法典》第280条，就是过错推定责任。另外，在我国，违约责任适用于具有合同关系的当事人，原则上是严格责任；侵权责任适用于社会一般人，原则上是过错责任。缔约过失责任调整的社会关系介于社会一般人关系和合同关系之间，因此采过错推定责任更为合适。

2.责任竞合制度的探讨

目前，我国《合同法》第122条和《民法总则》第186条对于责任竞合均有规定，可以认为是采取“请求权自由竞合”的模式，即赋予当事人自由选择其要主张的请求权。不过，请求权竞合的处理与过错侵权的一般条款联系也非常密切。在法国法上，因为其采取过错侵权“大一般条款”模式，因此产生了“禁止竞合”的制度。我国侵权法借鉴了法国法上过错侵权的“大一般条款”模式，同时在合同法上又借鉴德国法，允许请求权自由竞合。如此复合继受，就会导致法律制度的内在冲突。我认为，我国就违约责任和侵权责任的竞合的处理，如果允许请求权竞合，也应当予以限制。具体而言，如果违约的损害仍然在履行利益的范围之内，就不能允许当事人自由选择，主张侵权责任。因为请求权竞合不加限制，就可能使得很多违约行为同时构成侵权，无法实现合同法与侵权法的妥当分工，“合同法就要淹没在侵权法的汪洋大海之中了。”

3.损害赔偿的一般规则

无论在合同法之中，还是在侵权责任法之中，都会涉及到损害赔偿的一般规则，包括损害赔偿的原则、损害赔偿的方法、损害赔偿方法的适用、过失相抵规则、损益相抵规则等制度。若按照王老师的观点，设立债法总则，则关于损害赔偿一般规则的规定，应当在债法总则专设一节予以规定。如果民法典之中不设债法总则，损害赔偿的一般规则究竟何去何从，就值得探讨。我认为，无论在民法典的侵权责任编中还是合同编中集中规定，都是可行的方案，但需注意可能出现的重复立法问题，注意分则编之间的相互协调。例如，若在民法典侵权责任编对损害赔偿的一般规则作出规定，则民法典合同编就需规定相应转接性条款，指明就违约损害赔偿问题适用侵权责任编中损害赔偿的一般规则。

以上是我的一些思考，请老师和各位同学多指正。谢谢！

王轶教授：

能够再次听到王老师讲座，非常高兴。人类的一切进步一定首先表现为观念的进步。对一个人来讲，破除自己的执念很难，就像王阳明讲的“破山中贼易，破心中贼难”。以我自己为例，我最早阅读王老师在合同法领域中的作品，还是在备考博士研究生的过程之中。经过本科和硕士阶段的学习，好不容易掌握了什么叫做主观不能、客观不能、自始不能、嗣后不能、永久不能、一时不能，结果突然发现，王老师在《法商研究》上面发了一篇文章《论履行不能》（编者注：王利明，《论履行不能》，载《法商研究》1995年第3期），核心的观点是：履行不能不是违约行为形态的一种。我发现，自己经过艰苦的学习，好不容易掌握的知识好像一下就变得没用了。后来又读到王老师的《瑕疵担保责任与不适当履行》（编者注：王利明，《瑕疵担保责任与不适当履行》，载《法制现代化研究》，南京师范大学出版社，1995年）一文，王老师在文中提到，不需要独立的瑕疵担保责任，我们可以将其整合到违约责任之中。大概就是从那个时候开始，慢慢形成了一种观念，其实书本上的很多东西，既不是原本如此，更不是亘古不变——不少的知识是可以随着社会的变迁，观念的更新而产生变化的。

王利明教授：

我补充一点。当时我们正在起草合同法，就这两个观点而言，我建议把履行不能转化为违反约定，对于瑕疵担保责任不必单做规定。当时争议非常大，后来我写这两篇文章也是为了回应这个问题。许多人觉得这一方案太大胆了，有些激进。后来过了没几年，德国债法修改，修改的结果正是将履行不能转化为违反约定，而对瑕疵担保责任未加规定。所以我同意刚才王轶讲的，有些东西还是可以探索的，它们尚未处于无法继续探索的极限状态。

王轶教授：

谢谢王老师的补充。当然在准备博士研究生考试过程中付出的努力，后来证明没有白费。因为在进行面试的时候，实行抽签的方式确定考试题目。我当时抽到的题目就是“论合同法的新发展”。我问考官，是讲合同法学理论的新发展，还是讲合同法律制度和合同交易实践的新发展？王老师当时是考官之一，说都可以讲一讲。于是，我就把我读王老师“论履行不能”，以及关于瑕疵担保责任不再作为与违约责任并列的责任形态进行单独规定的这些内容择其要者复述了一遍。当时做面试秘书的是王老师指导的第一位博士生，也是我的师兄，杨永清博士。他后来告诉我说：“就我观察，老师们对你的回答还挺满意的。”所以今天听王老师谈民法典合同编的修改和完善，同样是这样的感觉。我常给我的同龄人讲，王老师的“民法第六感”特别好，“第六感”是一种直觉，是一种本能，借助“第六感”可以直达问题的本源。

王老师今天晚上所讲的内容很丰富，我听后有以下几点感想：

1.立法技术问题不是一个真假、对错的问题

王老师谈到，如果没有债法总则，债法总则的内容如何在民法典中进行妥当的安置。这当然是一个民法典编纂中的立法技术问题。我注意到一个特别有趣的现象：到今天为止，围绕着民法典编纂存在的重大争议问题，基本上都是立法技术问题，这大概是中国在民法典编纂的过程中，一个值得我们在未来去总结和回味的一项内容。

对于立法技术而言，民法典在不少问题上都有多种方案可以选择。我前段时间注意到，有不少跟我同龄或者比我更年轻一些的学者，他们在热烈地讨论，要不要在民法典中建立统一的损害赔偿责任制度。我看了这些学界朋友有关这个问题的讨论内容，发现即便是就此持不同观点的讨论者，他们在价值判断结论上并不会因此而产生差异。他们的分歧主要在于，究竟如何在民法典中妥当安放调整损害赔偿制度的那些法律条文——这就是一个民法问题中的立法技术问题。

此外，在民法典编纂的过程中，把民事权利做物权、债权、知识产权、人身权等类型区分，本身也是一种立法技术，以此来梳理、安放诸多包含着价值判断结论的法律条文。那么，从立法技术方案的选择来讲，我们有多种选择的可能。我们当然也可以用绝对权和相对权的区分，来安排民法典的编排体例；也可以用既得权和期待权的区分，来安排相应的编排体例；甚至我们可以用其他在教科书上面还不怎么多涉及的那些权利类型区分理论，来完成民法典编排体例的建构。从这个意义上来讲，立法技术问题的确不是一个真假或者对错的问题，而是一个怎么基于立法者所追求的立法目标以及既有立法传统，去选择一个最能实现立法者所设定的立法目标，最符合既有立法传统、司法传统、法学教育背景的方案的问题。

2．厘清合同与交易间的关系具有重大意义

王老师在讲座的过程中谈到了合同与交易的关系，以及合同组织经济的功能。关于合同和交易的关系，就在前几天，也是王老师指导的一位优秀的博士，现在最高人民法院民二庭工作的麻锦亮法官跟我讨论了一个问题，让我认识到了合同和交易之间的关系，其实确实是一种相当复杂的关系。有的时候合同就是交易的全部——当事人之间的交易，就是要根据当事人之间所订立的合同来把握。但是在相当多的情形中，合同仅仅只是交易的一部分。当事人之间的交易，不能仅仅只根据交易当事人之间所订立的合同来判断。他们之间究竟是一种什么样的结合关系，必须要根据他们此前，此外以及此后的行为予以勾画，加以确定，从而判断交易当事人之间交易关系的全貌。甚至在有些情形下，合同仅仅只是交易的表象，换言之，存在着合同和交易的二元现象。也就是说，所订立的合同根本就不是当事人之间所从事交易的实像，合同与交易之间可能并无联系，当事人之间的交易关系要根据被合同所遮蔽的事实和意图来判断。所以合同和交易之间的关系，的确是一个相当复杂的关系，那么从这个意义上来讲，怎样能够在裁判和仲裁的过程中，经由法官和仲裁员的工作，全面、准确建构交易当事人之间交易的完整图景，对于处理当事人之间的合同纠纷具有至关重要的意义。

3.区分继续性合同与非继续性合同与否的问题

王老师提到关于继续性合同与非继续性合同区分的问题。我记得当年起草合同法草案专家建议稿时，王老师带领的团队主要负责违约责任部分专家建议稿的起草。当时我还在吉林大学法学院跟随崔建远老师攻读硕士学位，崔老师当时承担的任务是两章，一章是“合同的解除与终止”，一章是“合同的消灭”。杨明刚博士和我给崔老师做助手。当时之所以区分合同的解除与合同的终止，目的就是要区分继续性合同和非继续性合同。后来，“合同的解除与终止”和“合同的消灭”，就被整合为《合同法》的第六章“合同权利义务的消灭”。这样继续性合同和非继续性合同的区分在《合同法》上就不那么清晰和明显了。如果这一次民法典的合同编把这样一种区分体现出来的话，这就相当于回到了1995年1月份民法学界提交全国人大常委会法工委的合同法草案专家建议稿，也可能更符合刚才王老师所表达的学术主张。

4.“21世纪的民法典”的“试金石”

王老师提到，民法典的合同编必须要回应新时代对交易规则设计所提出的挑战。编纂21世纪的民法典，我们是否在必要时采用了不同于既往的概念表达、立法技术，这当然很重要。但更重要的是，进入21世纪的第二个十年，在中国社会交往实践中，究竟存在着哪些值得我们去关注的利益冲突类型？针对这些新出现的利益冲突类型，我们又基于何种全新的价值共识，作出以往民法典中所没有做出的价值判断结论？换言之，我们对事实问题和价值判断问题作出的妥当回应，才能根本决定我们的民法典究竟是不是一部21世纪的民法典。以王老师刚才提到的电子商务相关问题为例，电子商务平台的经营者和平台内的电子商务经营者之间究竟是什么样的关系？这二者和交易相对方之间又存在着怎样的法律关系结构？对于这些问题，无论是作出的符合交易实际的事实判断，还是从价值判断层面出发所确立的协调冲突利益关系的方案，都是民法典合同编编纂必须关注，且应当予以回应的问题。否则，同一百年甚至二百年前的那些法典相比，我们很难讲未来编纂完成的民法典合同编具有时代性。

5.应当重视预约的构成及违反预约的法律责任问题

刚才王老师谈到了预约的问题。11月9—10日全国人大常委会法工委民法室召开了中日民法典合同编研讨会。在会议上，我向日本同行请教了一个问题：当事人之间所达成的协议到何种程度可被认定为“预约”？是要求必要条款和非必要条款全部都具备？还是必要条款齐备，非必要条款虽不齐备，但可用法律补充性的任意性规范加以补充？甚至即便必要条款都不齐备亦可？当时日本同行回答得很干脆，他说，在我们看来，必须是所有的条款都齐备才叫做预约。如果是这样，那我们就很容易判断，违反了预约究竟应该承担什么样的法律责任。所以说，如何决定预约的构成，及此基础上违反预约的责任承担问题，也是我们在民法典合同编编纂过程中应当回应的一个问题。

6.债权平等原则的效用界限值得讨论

王老师谈到了债权人的代位权以及债权平等原则，值得思考的是：在面对有争议的价值判断问题时，我们在何种层面上把债权平等原则当作价值判断的前提？更进一步的问题是，即使在债权人之间存在竞争关系的时候，我们是否也将这一原则当作价值判断的前提？恐怕中国今天的立法和司法实践已经作出了不一样的回答。在很多情形下，不同债权人因其在交易中所处的地位和阶段不同，其债权被我们赋予了不同的地位——这时可能并无债权平等原则的用武之地。我相信，债权平等原则作为我们回应价值判断问题的价值前提，必定有自己的界限，这一原则不会在所有出现债权人利益竞争的情形下，都被作为价值取向，以发挥判断标准的功能。

7.适用情势变更原则的必要限定

王老师讲到了情势变更原则，这一原则最早确立于一战后的德国。在德国，1923年马克的货币发行量是1922年的256万倍，1923年一千亿马克只能买一片面包，只能买一张邮票。当一个国家货币的贬值达到这种程度时，也到了国将不国的时刻，此时才有情势变更适用的空间和余地。然而在我们现实的社会生活中，情势变更究竟能有多少适用的可能？适用情势变更原则需要秉持的合理的价值取向是：只有到了要求继续履行义务会导致一类自然人，而不是某一个自然人生存困难，导致一类法人或者非法人组织，而不是某一个法人或者非法人组织存续困难的情形，才有适用情势变更原则的可能。如果只是导致在交易当事人之间显失公平，还不足以适用情势变更原则，这很可能属于当事人自己应该承担的交易风险。但是一旦影响到一类自然人的生存，影响到一类法人或者非法人组织的存续，情势变更原则就有了适用的正当性。所以，应当考虑在民法典合同编情势变更规则中加上这样的限定。

8.裁判者在合同僵局中的干预权

非违约方是否可以请求解除合同？对于陷入合同僵局的非违约一方来讲，其享有解除合同的权利。但若其不行使解除权，而合同的继续存续已经毫无意义和价值，只是增加了违约方的经济上的负担时，是否应当允许法官和仲裁员根据违约方的请求，行使解除合同的权力，籍此打破合同僵局？我在参与仲裁案件的过程中，多次遇到过属于合同僵局的案例。我觉得就像公司法上已经认可的公司僵局一样，民法典合同编也应该认可合同僵局，并且在合同僵局中赋予法官或者仲裁员根据违约方请求“解除合同”这一外在干预的权力，同时要进行严格的限制。我们的现行法明显欠缺这样的规则。

9.解除合同后损害赔偿制度的反思

王老师提到，合同解除的损害赔偿，到底是赔偿履行利益还是信赖利益的问题，我觉得的确应对这一问题通过类型化的思考方法加以区分。学说常常主张，履行利益、期待利益都是通过当事人的债务履行行为所得或者是可得的利益。但若在合同解除的背景下主张违约损害赔偿，我觉得恰可证明履行利益和期待利益的区分是非常必要的。其必要性主要体现在：合同解除常常意味着豁免守约当事人的义务履行负担，同时也豁免了违约当事人的义务履行负担，双方均不得主张经由履行直接获得的利益。但对经由履行可得的利益，守约方仍可主张。在这种情形下，其应主张的是不同于通常情形下履行利益的期待利益。至于究竟是主张信赖利益还是主张期待利益的损害赔偿，则要看当事人经由合同进行的是不是一个赔本的交易。如果是赔本的交易，守约方主张信赖利益的损害赔偿，当然更加有利。这一问题也必须要采用一种类型化的思考方法来进行研讨。

在王老师的讲座过程中，以及克平教授、友军教授与谈的过程中，我都注意到，体系化的思考方法对于思考民法学问题至关重要。我记得，在当年我报考王老师博士研究生后，给王老师送我的硕士学位论文时，看到王老师书房——兼工作室、卧室——的墙上有一副字，写的是“博大精深”。为什么民法学博大精深？我觉得，她的博大就是因为民法学面对的是无限丰富的社会生活，而她的精深就是体系化思考方法贯穿于民法学思考的所有环节。

以上是我听完王老师报告后的一些感想，就教于王老师和在座的各位同事、同学。谢谢大家。

石佳友教授：

感谢主持人组织这样的活动，也感谢王老师的精彩报告和前面各位老师的精彩发言。我先回答一个问题，就是王老师提到的法国法的情势变更。

法国法去年对债法的修订，是《法国民法典》诞生200周年以来最大规模的一次改革。不可否认在之前有很多次修改，特别是上世纪60年代对人法和家庭法的修改，就体现出价值取向的颠覆性转变，包括从主观过错向客观过错的转化等等，也都是重要的历史性变革。但毫无疑问，从体量来看，对合同法二百多个条文的修改，当然是规模最大的修法。其中，对情势变更的修订可能是最为令人瞩目的改革之一。这个修订之后表现为法国民法典新的第1195条。必须说明的是，长期以来，法国最高法院对于情势变更制度一直采取敌视的立场。这个道理很简单，因为从第1134条“依法成立的合同在当事人之间具有法律的效力”逻辑出发，合同的效力应当尽可能地维持，因此应该排斥情势变更。不过，法国司法机关对情势变更并非都是排斥态度。与普通法院相对应，行政法院在判决中向来承认情势变更，其特殊背景是：行政法院所审理的对象是公共服务企业，如果不承认情势变更，可能会导致企业生存陷入毁灭，进而公共服务将被迫中断；为防止公共服务中断，行政法院承认情势变更，避免公共服务企业的生存毁灭。

2016年债法修订后，普通法院与行政法院的立场得到同意。《法国民法典》第1195条涉及三个阶段的递进性规则。阶段一规定了当事人重新谈判义务，其重要意义在于保护交易，避免交易的中断，这里主要考虑的是效率因素。另外，当事人可以预先约定排除重新谈判的义务。阶段二规定，如果就合同变更的谈判失败，当事人可以解除合同。这与我国《合同法》中的事后协商解除制度一样，双方可协商合同终止的日期和条件，或由双方一致决定请求法官裁决。阶段三规定，如果双方没能在合理的期限内达成一致，此时基于一方当事人的请求，法官可以直接裁判变更或解除合同。确如王老师所言，阶段三在学界争议颇大，同之前的“卡特拉草案”、“泰雷草案”（编者注：两草案均为法国债法改革中专家建议稿）和司法部自己的草案均有所不同，其争议焦点在于，应否赋予法官过大自由裁量权，以至于侵害当事人意思自治？但赞成者认为，其主要目的系促使当事人谈判，避免久拖不决，否则将经由法官裁量；这是一种“倒逼”机制，制度上给当事人谈判破裂设置了压力，因为谈判破裂就会面临法官的裁决；所以督促当事人尽可能通过谈判达成新的合同。我们知道，合同法最为独特的特点是可以预先分配风险，从这一点出发应当看到合同法也有重要的预防功能，后者正是合同法发展的一大新趋势；包括减损义务在内都是其表现。这是过去我们关注的比较少的。

接下来我主要谈三点感想：

1.合同法价值目标日趋多元

从比较法视角出发，合同法的重要发展趋势是其价值目标多元化，尤其是其组织社会的功能越来越为人们所强调。我认为，合同法促进社会正义的功能，是其多元价值目标中的核心要素。而合同法中的具体制度，包括王老师刚才讲到的组织型合同、合作性合同、继续性合同等，其中都蕴含或隐藏了立法者意欲实现的特定社会价值目标。

把视角拉回我国，不难发现，在我国《合同法》中，有很多这样的制度，如强制缔约、格式条款、合同相对性之突破等，相关规则背后都有各不相同的社会价值目标考量。强制缔约制度的设计目的是保障社会服务均等化，反对社会排斥和歧视。对格式条款加以规制则是因为，契约已沦为当代“社会势力者”侵害公民基本权利的主要工具，故规范格式条款具有防范社会势力者侵害私法当事人的基本权利的功能。至于合同相对性之突破，其中蕴含着保护特定第三人的立法考量——我注意到民法典合同编某稿有一个条文规定，同居双方以一方的当事人名义签订的租赁契约，在该方身亡之后，另一方得继续租赁。当然，这一规定吸收了比较法上“同居者保护”的立法成果。在其他有名合同中也有许多这样的制度，以建筑工程承包合同为例，实际施工人的直接诉权、购房人的优先受偿权等都属于旨在实现社会正义的安排。按照卢曼的法社会学理论，问题归根结蒂是形式合法性与实质合法性之间的冲突。合同法发展至今，其虽仍以交易为主要目标，但非唯以交易为唯一目标。尽管合同法的国际性与共同性日渐增强，但不同国家仍可能基于不同的立法政策，而给自己的合同法涂上自己的独特的色彩。

2.债法现代化需开阔视野　要意识到不同法律体系之间的竞争

如前所述，不同国家合同法各具特色，但仍应注意各国合同法具有共通之处，主要体现在各国为债法现代化所做的努力。譬如德国2010年制订的《债法现代化法案》，和《法国民法典》2016年以债法现代化为目标的修订。债法现代化的要求包括三点：首先是表述清晰一致，其次要实现规则简化，最后是要增强法规实效性。但是，全球化的时代中，进行债法现代化努力的立法者们时刻需要铭记于心的是，一旦制定了一个“糟糕”的规则，就意味着在规则的竞争中注定处于下风。今天的中国已经是世界的第二大经济体，从世界舞台的边缘走到了舞台的中央。未来我们可能继续发展成为全球第一大经济体，这意味着中国对国际贸易的依存度远超过去，因此，修订合同法必须要考虑到不同规则体系的竞争，要有国际化的视野；如果我们规定了一个糟糕的合同法制度，当事人在法律选择上一定会用脚投票，选择适用其他法域的合同法。例如电子商务领域中网购合同效力，主要争议在于电子商务突破了传统的要约承诺规则——当事人一方在网上付款结束后，平台却通知当事人合同没有被平台确认，所以合同没有成立。在传统理论框架下这一行为看似难以接受，但是在电子商务高速发展的背景下确实有必要允许电商平台在一定程度上保留其承诺权。即平台发出邀请，顾客做出要约，最后是否承诺由平台来决定。这一现象反映出合同法规则，甚至民法规则整体上的商事化现象，一个重要的表现就是PICC规则（编者注：《国际商事合同通则》 Principles of International Commercial Contracts，简称PICC）的适用领域大幅扩展，向民事合同入侵。换一个角度看这种现象的话，也可将其理解为传统民法所保护的社会公平正义价值取向被弱化，而商事活动强调的平等和效率价值在不断增强。很难说这到底是进步还是退步，民法对于自己的新“角色”可能还有一个磨合和适应的过程。

3.现行合同法规则的“理性化”

（1）不安抗辩权与预期违约

关于我国不安抗辩权以及预期违约的冲突，经过王老师和其他学者的努力，已经相当程度上得以协调。这一关系可表述为：一方当事人不安抗辩的情况下，如果不能提供担保，可视为以行为来毁弃合同，也就是默示违约。由此，不安抗辩被吸收为预期违约的一种特别情形，二者之间是特别法和一般法的关系。此外，与英美法相比，我国合同法要求一方首先应敦促对方提供担保，实际上相当于增加了当事人的催告义务，只有在被催告方不能提供担保时才构成默示毁约并解约。这种技术处理以大陆法的体系思维改造了英美法的违约规则，避免直接引入攻击性过强、以过于剧烈的方式来解除合同的英美法预期违约规则，我认为是一个正确的改良方案。

（2）责任竞合

我一直认为，合同法允许竞合的实际意义不大，只是某种“看上去很美”的设计而已。一方面，在侵权法规定了产品责任、医疗损害责任及交通责任后，允许竞合选择的情况极少；另一方面，允许竞合并不一定能够达到立法者所预期的有利效果，赋予当事人以选择权实际上也是给当事人出难题。

（3）格式条款

目前，法律对格式条款和免责条款采用了分别处理的方案。《合同法》把格式条款放在合同订立中，把免责条款放在合同效力中，这种区分处理的妥当性有待商榷。事实上，免责条款也是一方预先设定的免除自己责任的格式条款，从体系上看将二者放在一起规定更加合适。

（4）合同解除

合同解除涉及整个违约责任性质，以及违约救济体系的重构，是一个根本性的问题。这个问题非常复杂，我曾在武大等学校做过专题讲座，这里我仅明确主要的问题。

第一，解除类型。应该明确除了协议解除和法定解除以外，增加司法解除制度。毫无疑问合同任何一方都有司法解除权利，法国法明确规定违约方和被违约方都可以申请法官裁定解除，是否解决取决于法官的审查和判断。

第二，解除事由。解除事由体现在《合同法》第94条，这一制度目前看不甚理想。比如，第5条规定的“法律的其他情形”其实完全没有起到兜底作用，因为法律规定的其他的情形是非常有限的，只有委托合同、保险合同以及其他的特别法的几项规定。应尝试将其扩充为“不能实现合同目的其他情形”，从而使法官获得更大程度上的裁量权。回过头来看，履行不能制度确实过于繁复芜杂，我们不能把德国法所舍弃的制度再捡回来；但是，履行不能制度确实有其价值，尤其与合同解除密切相关，在存在着履行障碍导致合同不能实现目的的情况下，合同解除是其必然的逻辑后果。

第三，解除期限。目前约定解除有期限，但是法定解除权未设定期限，而理论上作为除斥期间，应当为其设计一个期限，以避免当事人有权解除而不行使解除权，陷入合同僵局。关于解除后溯及力的问题，之前学界都把溯及力同返还相捆绑，但这其实是两个问题——溯及力指行为解除何时生效，而返还是指合同解除后的法律效果。二者有关但不相同，不能混淆。

第四，解除后的赔偿范围。这个问题确实存在混淆。我一直认为，排除履行不能或履行无价值的情形，在合同可被履行，且合同的履行对于非违约方是有价值的情形下，如果一方要坚持要解除合同，拒绝对方的继续履行，则不应赋予其期待利益赔偿请求权。诚如王轶教授所述，合同解除会豁免自己的履行义务。如果主张继续履行和选择合同解除，后果都是能得到全部的履行利益，那么在“履行合同（同时自己也需要履行合同义务）”和“解除合同（自己无需再履行合同义务）”这两种主张之间，当事人当然都会选择解除合同。所以，现有的制度安排会诱发当事人解除合同，消灭交易，这个偏差无疑应予以纠正；不应允许当事人在合同能够继续履行且履行行为有价值的情形下，执意选择解除合同后还能主张期待利益的赔偿。

时间有限，我就讲这么多。谢谢大家。

熊丙万助理教授：

听完王老师的演讲和前面几位老师的发言，收获很多。我简要谈三点学习感受。

第一，王老师的演讲体现了非常浓厚的全球视野和关怀。我记得两年前陪同王老师去联合国国际贸易法委员会参加专家会议的时候，与秘书处的官员有不少关于中国合同交易和合同法的讨论。其中，他们对中国在电子商务上的迅猛发展特别关注，希望中国的立法机构和学术同行能够参与推动这方面的国际条约的改革。与中国当前在数字经济上的发展相比，欧洲在这一领域的社会实践的确在有些方面落后了。无论是购物，还是交通，更新换代的节奏都比较慢。这一落后导致相应制度供给不足。也就是说，中国民商事法治的发展，特别是合同法的发展，有可能做出全球性的学术和制度贡献。当然，每个人的价值取向不尽相同，也有人认为当前的快速更新并不一定是个好事情。这是另外一个话题。

第二，王老师在演讲中充分展现了对跨学科知识的开放心态和积极吸收。刚刚王老师提到了去年诺贝尔经济学奖的获得者，哈佛大学经济系教授奥利佛·哈特，在介绍和运用哈特的合同理论。我在哈佛法学院上哈特教授的课程时，他也曾聊起过，经济学上的合同理论在多大程度上有在法律领域运用的可能性，在不同的法域包括亚洲的接受程度问题。在几年前，学界对此关注的确有限。诺奖的授予的确提到了很好的知识宣传作用。王老师较早地注意到了这方面的理论，强调合同法组织经济的功能，并对行为经济学的思考方式等都有很广泛的关注和应用。在方法上，这一点对我启示良多。

第三，王老师在演讲中反映了很好的法律制度的想象力。在讨论到一些合同制度建构问题时，王老师都尝试在我们习以为常的制度选择方案之间去尝试构建新的替代性方案。刚刚王老师在评论违约方的合同解除权问题时，就很好地展现了这一点。

再举个例子。前天我们在开会时讨论到高空抛物责任归属问题，长期以来，法律采用的方案是，在难以确认具体侵权行为人时，让存在潜在侵害可能性的业主分担责任。但王老师上次提了一个方案，让全体业主承担责任恐有不妥之处，可否让物业管理公司先为承担责任？我想，如果在价值取向上认为有必要发挥民事赔偿的救助功能，突破自己责任这一传统的话，那么，让物业公司承担责任的确有不少优势，比直接让大量业主涉入诉讼要更好。当然，如果在价值取向上不主张发挥民事赔偿的社会救助功能，那就是另外一番话题了。

此外，就入库规则，我简单谈一点看法。入库规则的关键是要考量其中的效率和公平的问题，除了完全入库或完全受偿外，或许我们可以考虑第三条道路，即赋予代位权行使人一定比例的优先受偿权？这样，一方面能够发挥激励功能，激励权利人行使权利，另一方面也能够保证公平性。这可能是解决债权债务人僵持的一种方案。再举一例，王轶老师谈到网络当中的侵权通知和反通知规则时指出，在言论自由大背景下，在某些内容被通知侵权后，当平台不能自行判断是否侵权，可以把通知和反通知同时予以公开，让潜在当事人自行判断，这可能是一个更优的方案。总之，对制度的想象力本身并无限制，但想象力能及于何处则取决于我们是否愿意不断改变、优化设计制度的观念。这一点对我自己和对同学们来说可能都是一个比较大的启发。

时间不早了，我不多说了。谢谢大家。

提问一：在情事变更的情形下为当事人设立继续磋商的义务，如不能磋商一致，由法官提出方案是否违背调解自愿原则？

我刚才提到，法国法规定，出现不能磋商一致的情况时，由一方当事人向法院提出申请，由法官提出解决方案，这实际上还是尊重了当事人的意思自治。同时，我也认为，如果当事人不能达成协商一致的意见，最后完全由法官来变更和解除合同，最终结果可能会与当事人的意思不相符合。因此完全借鉴法国的经验，最后全部由法官来决定，恐为不妥。无论如何，合同是当事人私法自治的领域，法官不能代替当事人订立和变更合同。由法官来决定变更合同实际上是代替当事人形成新的合同内容，我认为这存在问题。如果不能协商，不如解除合同，使其不要继续存续。我建议这个问题大家可以继续讨论。

提问二：关于民商合一和民商分立的立法体例。合同法组织经济的功能如何与商法相协调和适应？

这个问题提得很好。合同法组织经济的功能一旦发挥出来，即是佳友教授所说的“民法商法化”。合同法组织经济的功能不是一个完全体现民事合同特征的功能，如果借鉴《商事合同通则》的提法，其体现的是商事合同的功能。我个人虽然不太赞成借鉴“商事合同”的概念，但是我认为从学理上将其作为概念使用具有一定道理。换言之，法律上我们不一定采纳“商事合同”的提法，但学理上确实具有了传统商法的色彩。因此，这里面存在如何协调好与《公司法》还有其他相关法律的关系问题。我曾在一篇文章（编者注：王利明，《论合同法组织经济的功能》，载《中外法学》2017年第1期）里讨论过发挥合同法组织经济的功能与《公司法》的协调关系问题，大家有兴趣可以读一读。

民商法前沿论坛组委会

本期协调：李广燊

本期承办：

中国人民大学法学院硕士研究生　

黄丑梧　龙嘉铭

中国人民大学法学院博士研究生　

罗   天　潘重阳

本期编审：

黄丑梧（主讲、答疑）　

潘重阳（主讲、答疑）

龙嘉铭（与谈）　

李广燊（全文）

本期协办：北京市安通律师事务所

媒体支持：中国民商法律网

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责任编辑：杨怿瑽

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