作者 | 王林清 杨心忠 最高人民法院法官 

来源 | 节选自《民间借贷纠纷裁判精要与规则适用》转载自 | 天同诉讼圈

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民间借贷中，公司违反了《公司法》第16条的规定，超出了公司章程规定的担保数额或者未经股东(大)会决议即为其股东向他人借款提供担保，该担保的效力如何认定？本文就此难点问题在司法实践中主要存在四种观点进行了探讨。

正如上述理论所争，在司法实践中主要存在四种观点：

第一种观点认为，该担保有效，由于《公司法》第16条属于任意性规定而非强制性规定，违反了该条规定提供的担保，亦应认定为有效。

第二种观点认为，该担保有效，由于《公司法》第16条属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，因此违反该规定并不影响担保合同的效力。

第三种观点认为，该担保无效。由于《公司法》第16条属于效力性强制性规定，因此违反该规定的担保合同自然无效。

第四种观点认为，《公司法》第16条并不能直接成为认定公司与第三人之间行为效力的直接裁判依据，还应当结合《合同法》的其他条款确定。

笔者倾向于第四种观点。

《合同法解释(二)》第14条将强制性规定区分为“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”，然而，这一规定在审判实践中并未起到制定司法解释时所预期的效果。最主要的问题是，如何将这两类不同性质的强制性规定加以区分。尽管在针对该司法解释相配套的理解与适用一书中提供了肯定性识别和否定性识别的方法论 [1]，然而具体到某一个强制性规定的法律条文，仍然很难作出正确和恰当的认定，何况这些认定标准本身就很值得怀疑。

正如在本问题中之前所述，就肯定性识别标准而言，如果现行的法律和行政法规都明确了违反强制性规定将导致合同无效，还有什么必要去识别它是效力性强制性规定还是管理性强制性规定？更何况现行法明令违之将导致合同无效的一些强制性规定，在性质上却属于管理性规定。譬如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。在这里，建筑法上关于承包人资质的规定应当是市场准入型管理性强制性规定，但司法解释却将之作了无效处理。[2] 再比如，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条前半段规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”。该条后半段又紧接着规定，“但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。从该条司法解释的规定可以看出，最高人民法院将是否取得建设工程规划许可证作为认定房屋租赁合同效力的前置性条件。然而，对建设工程规划许可证的管理当然属于管理性强制性规定，而司法解释却将违反管理性强制性规定的合同认定为无效。就否定性识别标准而言，司法解释只是在认定某一强制性规定为管理性强制性规定之后作出的表面上符合逻辑的推论——因为按照司法解释设定的前提，强制性的法律规定如果不是管理性强制性规定，就必然是效力性强制性规定。而这种非此即彼的做法恐怕无法应对纷繁复杂的司法实践。由此可见，有关强制性规定的识别标准对于审判实务仍然不是一个容易的事情。

《公司法》第16条究竟是任意性规范还是强制性规范，或者效力性规范还是管理性规范，并不能直接成为认定公司与第三人之间法律行为效力的裁判依据 [3]，从规范性质的角度分析对外担保或投资的效力，有悖于第16条的立法目的。[4] 确定合同的效力，应当依据《合同法》第50条以及其他条款来确定。

有关《公司法》第16条的规范性质问题，最高人民法院在一个较新的判例中 [5] 作出了回应，在该判决中，最高人民法院认为，《公司法》第16条规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。因此上述规定宜理解为管理性强制性规范，对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。笔者对该案的判决结果不持异议 [6]，但对上述观点并不敢完全赞同。

笔者归纳了学界以及最高人民法院上述判决认定《公司法》第16条为管理性规范的理由，主要有四个：第一，《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，该条款并非效力性强制性规定；第三，《公司法》第16条系公司内部决议程序，该规定不得约束第三人；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易安全。笔者认为，这四个理由并不足以认定《公司法》第16条为管理性规范。主要理由如下：

首先，就《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效而言，这种理由不经推敲。我国法律、行政法规中，充斥着大量“不得”“应当”“必须”等字眼儿，然而，很少有法律明文规定，违反该规定的法律后果是什么。例如，《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”众所周知，该条文是对流质契约禁止的规定，违反该条规定的合同为无效合同。虽然该条文中有“不得”的表述，但是并没有规定，违反该条规定签订的流质契约无效。可见，苛求法律明文规定“违反即无效”，只能是一厢情愿的设想；也正是由于这一原因，才会出现无法通过法律条文就能直接区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的现状。为了克服立法上的这一弊端，增强法律条文的可适用性，最高人民法院在制定司法解释时，才会煞费苦心刻意强调哪些无效 [7]，哪些有效。[8]

其次，就《公司法》第16条并非为效力性强制性规定而言。前述最高人民法院(2012)民提字第156号民事判决中指出：“《公司法》第1条和第16条的规定明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。”笔者认为，强制性规范是指不受当事人意志所左右且无法通过约定予以变更或者排除的规范。对于强制性规范，根据不同的标准会产生不同的分类，管理性强制性规定与效力性强制性规定也仅仅只是其中的一种分类方法，很难说能够把所有命令性规范和禁止性规范全部囊括在内。譬如，有学者就把强制性规范分为完全规范和不完全规范，完全规范主要是指命令规范(令行或禁止的行为要求)，不完全规范包括权力分配规范、权限规范、辅助规范与定义规范、法律参照与法律拟制、法律推定等多种类型。[9] 

还有学者将强制性规范归纳为命令规范、赋权规范和定性规范，并在此基础上指出，对于强制或者禁止为一定行为的命令规范的违反才有制裁问题，对界定私法上形成及处分权利义务界限的赋权规范，并无真正的“违反”问题。法律行为逾越处分界限者，也并非“无效”，而是在获得有权者许可前“不生效力”。法律行为违反“命令”和“社会规范”(如公序良俗)而无效，性质上是私法自治“内容”界限的逾越，而“处分权”的僭越则仅是私法自治内部“权限”界限的逾越，两者根本不能同日而语。[10] 

因此，试图将强制性规定区分为管理性强制性规定与效力性强制性规定，并进而以此为据区分规范属性的标准时，不仅对审判实践并无多大价值，在法解释上也出现了不当适用的混乱。[11] 这种尝试解决问题的制度设计，却又造成识别标准本身难以区分这一新的问题 [12]，不能不说是制度设计时未曾预料的后果。因此，断言《公司法》第16条为管理性强制性规定而非效力性强制性规定，理由未免有些牵强。

再次，就《公司法》第16条的规定系公司内部决议程序因此不得约束第三人而言。《公司法》第16条确有内部控制程序的内核和意涵，然而，这并不是《公司法》第16条的全部主旨和目的。作为法律，一经公布，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免予适用该法律。[13] 《公司法》第16条既然将公司担保的决策机构、权限等定为明文，即具有普遍适用效力，担保权人在与公司签订担保合同时，就应当注意到法律的既有规定。这种法定决策程序既是对公司的限制和要求，也是对担保权人的限制和要求。[14]《公司法》第1条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。因此，无论是作为公司股东还是公司的债权人，都应当知道公司的组织和行为是受到法律规范而非任意妄为的。《公司法》第16条的立法理念之一就是将公司对外提供担保时的内部决策程序、决策权限在公司法总则之中晓谕公众，以图发生一体遵循的立法效果，该规定不仅调整公司内部管理事务，而且也规范公司外部交往事务。[15] 既然《公司法》第16条明确规定了公司为股东或者实际控制人提供担保必须经股东会或者股东大会决议，那么作为担保权人或者债权人，就应当对此引起注意，任何忽视或者漠不关心该条规定，都不能认定为善意，而对于非善意的相对人，无权获得法律的全方位保护。

最后，就如果依据《公司法》第16条认定担保合同无效则不利于维护合同稳定与交易安全而言。诚然，作为调整商业行为的公司法，更加注意效率，为促进交易的快捷与简便，尽量提供给商主体以更加宽泛的自由行为空间。然而，这种效率的追求并非完全不考虑交易相对人的主观状态，恰恰相反，商法对于交易的主观状态却依然重视。以最讲究流通和效率的票据为例，《票据法》第10条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”公平和效益是相互冲突的两个价值，孰优孰劣，取决于立法政策的价值取向。从上述规定可见，商法同样重视公平，而非视而不见。何况，担保权人形式上审查是否有股东会决议，并不会影响到交易的效率。另外，从风险控制的角度看，如果担保权人在知道被担保的是公司股东，而对公司股东会是否作出决议都疏于查阅，其权利自不应得到法律的惠顾。

综上，笔者认为，与其将问题放在《公司法》第16条的性质争议上，还不如着眼于公司法定代表人行使权限的限制，认定公司提供的担保是否有效，因为公司对外担保绝大多数是由法定代表人而为的。就此而言，回到本问题中来，我们似乎更应当看重《合同法》第50条，而非仅考虑第52条。[16]《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”另外，《担保法解释》第11条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，如果公司违规为股东提供担保的，其法律效果如何确定，关键是要看担保权人是否知道公司违规担保。譬如，公司法定代表人持一份虚假的股东会决议以公司的名义为股东提供担保，担保权人尽了合理审查义务，但并未发现该股东会决议系虚假，此时即应当认定该担保行为有效。可见，公司提供担保尽管有违《公司法》第16条的规定，但对于善意的担保权人而言，该担保仍为有效；相反，对于非善意的担保权人，该担保则无效。这与《公司法》第16条究竟是管理性规范抑或是效力性规范无涉。

注   释：

[1] 参见沈德咏、奚晓明主编，最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第108页。

[2] 参见高圣平：《公司担保相关问题研究》，载《中国法学》2013年第2期。

[3] 同上。

[4] 参见钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。

[5] 参见最高人民法院在“申请再审人招商银行股份有限公司大连东港支行与被申请人大连振邦氟涂料股份有限公司、原审被告大连振邦集团有限公司借款合同纠纷”一案中作出的（2012）民提字第156号再审判决。

[6] 之所以不持异议，是因为在本案再审期间，当事人提交了新证据，表明作为担保公司的振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会议上的签字及印章，与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至此，招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周某某本人代表性为的真实性。详细论述可参见最高人民法院（2012）民提字第156号民事判决书。

[7] 例如，《建设工程合同解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......”

[8] 例如，《建设工程合同解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

[9] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第56-72页。

[10] 参见苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第42-43页。

[11] 参见周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期。

[12] 最高人民法院在《合同法解释（二）》实施之后，又颁布了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其第15条明确指出：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这一规定似乎又可以理解为对“违反管理性规定有效”的处理原则作了一定程度的变通，从而让司法实践更加无所适从。

[13] 参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，第102页。

[14] 参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第175页。

[15] 参见徐海燕：《公司法定代表人越权签署的担保合同的效力》，载《法学》2007年第9期。

[16] 参见王林清：《公司诉讼裁判标准与规范》，人民出版社2012年版，第97页。

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