编者按

        这篇文章是作者本科三年级时完成的劳动法学课程作业，文章由作者执笔完成，其同年级的同学张思敏，刘天各在本文写作时协助搜集了部分资料，作者在此一并感谢。工伤认定标准的确立是一个典型的“社会问题”，在立法和法律适用过程中需考虑社会现实与各国劳动者的受保护程度，而法教义学的主要着力点在于规范本身的解释。因此本文可以说是一次跨越法教义学与法律实证主义亦或者是社科法学的探索，当然这种研究范式并不是作者首创，但是就具体问题的交叉研究应当是为数不多的，所以这也是青苗向大家推荐本文的重要原因。

工伤认定标准的法教义学展开

工伤认定，是指工伤认定机构按照法定的程序，依据一定的标准对职工遭受事故伤害或者患病是否属于工伤所进行确认的行为。[1]现代社会是一个风险社会，现代社会下科学技术的发展大大丰富了人类的生产力，但也使得现代人处在一个充满各种危险和损害的生活环境或社会结构之中。工伤是一种典型的社会风险，其发生不仅会使劳动者失去劳动力进而减少家庭收入来源，还会使得那些收入一般的劳动者及其家人圉于巨额医疗费，最终陷入贫困。工伤保险制度正是对工伤风险的预防和救济措施，它能够保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，并分散用人单位的工伤风险。

随着市场经济在我国的进一步强化，近年来我国的工伤保险参保范围和工伤认定量亦不断扩大。2014年我国享受工伤保险待遇198.2万人，比2009年增加68.2万人，年平均增长8.8%；认定工伤和视同工伤人数为114.7万人比2009年增加19.4万人，年均增长4.1%；评定伤残等级人数为55.8万人，比2009年增加16.4万人，年均增长8.3%。[2]由于工伤认定是决定劳动者或其近亲属能否享受工伤保险待遇的核心因素，亦是工伤保险制度的核心环节。这样的变化意味着对于工伤的认定越来越成为一个关乎国计民生的问题。

如所周知，工伤认定解决的是怎样的损害才属于工伤的问题，现实中的工伤认定行政案件数量多、难度大、工伤情形亦千差万别，而现行法对工伤认定方法的规定采取了较为原则性的模式，这就意味着法官或仲裁员在认定工伤时具有较大的自由裁量权，如果任其行使，难免出现“同案异判”的情况，最终损害法律的安定性、正义性与合目的性。因此，我们需要确立一些标准，使得工伤认定活动更加地精细化、规范化。

笔者认为，对于工伤认定标准的探寻，必须运用法教义学方法论，并在其框架下严格进行。

[1]林嘉主编：《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2013年第3版，第344页。

[2] 以上数据来源于人力资源和社会保障部发布的《中国社会保险发展年度报告(2014)》，参见http://news.jxnews.com.cn/system/2015/06/30/014001492.shtml。

壹  法教义学及其方法论

法教义学（Rechtsdogmatik)是一种在以德国为代表的大陆法系国家广泛适用的规范科学。根据德国民法大师卡尔.拉伦茨的经典定义，它是指“以某个在特定时期形成的法秩序为界限，借以探求法律问题之解决方案的学问。在大陆法系国家看来，法教义学即等同于狭义的法学（部门法学），而民法学，刑法学等部门法学在狭义的层面上使用时，即等同于民法教义学，刑法教义学等部门法教义学。

法教义学是分析实证主义法学的产物，它象征着一种形式的、体系的、类型性的法学研究方式。根据德国学者罗伯特.阿列克西的表述，法教义学的运作主要是在三个层面上进行：（1）法律概念的逻辑分析；（2）将这种分析概括成为一个体系；（3）将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[3]具体来说，法教义学的运作首先需要按照一定的准则对现行有效的法律条文的文义进行描述，并对法律规则背后的“应然”进行发现与概括，并在此基础上按照一定的价值标准和逻辑关系，把基于法律条文的分析和抽象而得到的法律概念、法律规则和法律原则进行诠释、加工和续造，最终形成一个体系，[4]该体系具有自足性与稳定性，通过对体系的逻辑演绎，对于任何一个现实中的法律问题均可获得解决。

法教义学具有引导法律思维的功能。德国学者温弗里德.哈斯默尔即认为，法教义学使得问题变得可决定，他缩小了可能的判决选择的圈子，刻画了问题的特征，并将之系统化，确定了相关性，提供了论证模式，只有利用法教义学的帮助工具，法官才能坚实地处理法律，才能察觉不同，并将案件分门别类。[5]教义学式的问题解决途径是进行体系性的思考，即对体系本身的思考和根据体系进行的思考。这就意味着法官在分析案例时不仅受成文法的约束，还受到教义学体系的约束。这样的约束是在实体和程序两个层面上进行的。前者要求法官不能将法教义学体系外某种素材直接作为判决正当性的来源，后者要求法官的心证（不论是否公开）大致按照教义学体系提供的某套具有经济性与合目的性的案件论证步骤展开。[6]这样的做法无疑简化了法律的适用过程，减轻了法官的论证负担，同时也使得法官的自由裁量权得到了限制。

[3] 参见[德]罗伯特.阿列克西：《法律论证理论》，中国法制出版社2002年版，舒国滢译，第308页。

[4] 教义学体系是对法秩序的“应然”进行描述后所形成的“实然”。它在“规范”面前是具体的小前提，而在“事实”面前是抽象的大前提，故其实际上是一种介于事实和规范之间的“类型”（Typus），即建立在一般及特别间的中间高度，一种虽具有一个确定的核心，但却没有确定界限的、只可以描述但不可定义的开放性集合。这样的集合能够作为人们正确理解媒介。对于类型与概念的关系及其在法学中的作用，更详细的介绍参见[德]阿图尔.考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2011年第2版，刘幸义等译，第148-149页。

[5] [德]阿图尔.考夫曼,温弗里德.哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2004年版，郑永流译，第285页。

[6] 这套审查规则在私法领域表现为请求权基础理论体系，在刑法领域表现为阶层论的犯罪论，在公法领域则表现为基本权利“三阶段”审查体系。后文将对请求权基础理论体系的劳动法运用进行探讨。

法教义学承担着法源获取和法源续造的功能。如所周知，判决正当性的直接来源是法律条文，而法律条文在个案中的适用离不开“涵摄”。涵摄依照逻辑三段论运作，逻辑三段论是发现一个具体的问题，然后寻找一般规范，再将具体的问题置于一般规范中去考量，最后得出结论的过程。这就意味着，法官在裁判案件时首先面对的是法律关系中一方所提出的某个具体的、可执行的诉求，之后需要去寻找与该诉求相关的法律条文并进行涵摄，即审查本案中的事实是否满足该规范的每一个构成要件，[7]如果满足，则可认为案件事实能够被涵摄到该规范之下，该规范中的法律后果可以在本案中实现，而如果前述法律效果（后果）同诉求相一致，我们便能够得出诉求能够根据涵摄的规范而得到支持这一结论。然而，在实践中大前提的构建并不是一件轻松的活动，因为立法实际上是将价值具体化为规范的活动，其素材是过去已经发生的事实；而司法则是将规范同事实相对应的活动，指向的是具有无限可能的将来。在这一过程中，法律难免出现矛盾、模糊和不周延的情况。在前两种情况中，法教义学不仅能为解释者提供思维步骤和解释方法，还能在存在多种解释可能时提供判准。而在后一种情形下，法教义学亦能够通过类推适用、目的性扩张、目的性限缩等方法填补漏洞。而前述的解释结论或漏洞填补结果，往往又能够以学说或判例的形式被纳入教义学体系中，成为后来者可直接适用的法源。[8]

法教义学并不排斥价值判断（价值判断亦不可能被排除出法学领域）。[9]相反地，它将自己视作一道“滤网”，某种法外因素必须先经过体系的“加工”，和该体系的其他组成部分相融后方能成为裁判依据，价值判断亦须在教义学体系的引导下进行。[10]对此，德国学者考夫曼做了一个形象的比喻：在法律的实现过程中，我们等于是不断的在一种将法律的概念关闭——开放——再关闭——我们几乎可以称它是一种“概念法学”及“利益法学”的辩证。[11]总之，如果我们认为法律是将生活事实翻译为一种更为理性和精确的语言的话，那么法律概念就是这条语言的“单词”，教义学体系则是这套语言的“语法”。

[7] “构成要件”（Tatbestand）一词通常在刑法中使用，代指类型化的犯罪行为。本文中的“构成要件”则是指法理意义上的“构成要件”，即由法律条文所规定的，产生某一法律效果所需的前提条件之总和。

[8] 此时的学说和判例为间接法源。

[9] 实际上法律条文本身即蕴含着立法者的价值判断，仅通过法律的适用便能将这种价值判断实现，只有在法律条文的含义模糊或者出现漏洞时，才需采用价值判断的方式进行明确或填补。如果在法学领域过分强调价值判断，可能会有损法秩序的安定性。

[10] 这一过程在法教义学的语境下是通过一般条款、法律解释、漏洞补充等方法实现的。

[11] [德]阿图尔.考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2011年第2版，刘幸义等译，第149页。

对法律的教义学研究在大陆法学国家占据着绝对的主流，但在我国却长时间地被等同于“注释法学”、“概念法学”或“法条主义”。如前所述，法教义学并不满足于仅对法条进行注释，亦不认为法律是一个封闭的整体而排斥价值判断；它将法条作为解决问题的出发点与落脚点的方法恰恰彰显着对法律条文的尊崇，能够成为沟通理论和实践的桥梁。我国刑法学者陈兴良教授认为，“在刑法教义学的语境中，刑法法条是解释的对象而不是价值判断的对象，有教义的刑法学与无教义的刑法学之间的区分，恰如有宗教信仰的人与无宗教信仰的人之间的区分，以往我国的刑法学是一种没有教义的刑法学，因此，这种刑法学缺乏逻辑的自洽性、缺乏整体知识的体系性、缺乏基本立场的一致性。”法教义学研究具有很强的实践导向，是法学理论界和实务界进行沟通的“桥梁”。作为教义学研究成果的教义学体系和教义学知识能够为法官准确、经济地适用法律提供方便，而司法实践中层出不穷的案例亦能作为教义学体系和教义学知识的“试金石”，为其丰富和完善提供素材。目前，我国的民法学和刑法学研究已基本告别了过去那种将立法论和解释论相混杂的研究范式。但在立法工作方兴未艾的社会法领域，教义学研究才刚刚展开。

本文是将法教义学方法论引入社会法的一个尝试。如前所述，工伤认定活动关系职工的切身利益，而职工作为社会中的弱势群体，其合法权益能否得到法律有效保障和社会稳定息息相关。规范工伤认定活动的法律条文具有很强的原则性，而实践中的工伤认定案件千差万别，这就意味着法官在适用这些条文法律的过程中具有较大的自由裁量空间，而数量巨大的工伤认定案件又使得对于工伤认定的教义学分析具有丰富的素材。故以工伤认定为例分析法教义学的社会法运用具有一定的方法论意义，亦是一个较为经济的选择。本文立足于法教义学分析条文——构建体系——解决问题的思考模式，以工伤认定中最为关键和复杂的工伤认定标准问题为对象，试图从对我国现行立法的解释开始，利用私法领域的请求权基础理论体系，选取部分司法实践中的案例进行分析，以期促进工伤认定活动的规范化、法治化。 

贰  我国现行工伤认定规则的规范分析

（一）规范分析概述

法律条文是体系构建的基本素材，亦是法教义学研究的出发点和落脚点。在新康德主义二元论的影响下，[12]教义学式的条文分析不同于单纯的“注释”，而是一种规范性的分析，即对“实然”背后的“应然”进行发现和概括。在法律实证主义者看来，法律条文本身是一种事实（存在），但它实际上是作为某种价值（当为）的载体而存在，这样的价值是规则（实然）背后的“应然”，被称为“规范”。亦即，法条的真实含义隐藏于法律文本之中，需要通过解释的方式来进行发现和概括。

    最高人民法院杨科雄法官指出，工伤认定要从建立工伤保险制度的目的出发，从工伤保障的现实需要出发，从当前经济社会的承受能力出发。他将工伤认定的基本原则概括为合法原则、倾斜保护原则、利益衡量原则、正当法律程序原则，认为工伤认定活动应当从法律规定的本身出发，严格遵守法定程序，突出对劳动者的倾斜保护，并以利益衡量为基本方法，协调好法律规定和对劳动者倾斜保护间的关系。[13]杨科雄法官对工伤认定基本原则的论述鲜明地反映了工伤认定的理念。

   目前我国的工伤认定活动是在《社会保险法》和《工伤保险条例》等法律、法规、部门规章的指导下进行。 本章将对其中的同工伤认定标准相关的条文进行规范分析。

[12] 新康德主义认为，事实和价值，存在和当为是两个相互影响但彼此独立的体系，不能从当为中导出存在，亦不能从存在中导出当为。

[13] 参见杨科雄：《最新工伤认定规则及其适用》，法律出版社2013年版，第1-11页。

（二）对《社会保险法》相关条文的规范分析

《社会保险法》主要侧重于对工伤保险的基本内容进行规定，和工伤认定相关的仅有第36条、第37条、第42条三个条文，且这三个条文均不直接涉及工伤认定标准，故简略分析如下：

《社会保险法》第36条是对享受工伤保险待遇前提的规定。根据《社会保险法》第36条，某劳动者享受工伤保险待遇需要满足用人单位和劳动者间存在劳动关系、劳动者受到事故伤害或患职业病、劳动者受事故伤害或患职业病是因工作原因、经工伤认定四个要件，结合“工伤”和“工伤认定”的定义我们不难发现，工伤认定的内容即是职工”是否因工作原因受到事故伤害或者患职业病”，对于“工作原因”的认定是其核心。这一规定实际上将工伤认定作为职工享受工伤保险的前置程序，如果某职工被相应的机构认定为工伤，其他三个要件即推定成就，只有当劳动者不服工伤认定的结果或法官、仲裁员对工伤认定的结果有疑问时，才需要对这三个要件进行重新审查。通常认为，工伤认定的三大要素是工作时间、工作场所和工作原因。  

《社会保险法》第37条列举了三种职工本人在工作中伤亡但不认定为工伤的情形，即职工在工作中故意犯罪、醉酒或者吸毒或自残或者自杀。同时，它还做了兜底性规定，法律、行政法规规定的其他情形同样适用《社会保险法》第37条。那么，是否能将《社会保险法》第37条反面解释为“职工本人在工作中伤亡的，除本条规定的情形外，均认定为工伤”？

《社会保险法》第42条是对民事侵权责任和工伤保险责任竞合时的解决方案。根据其规定，如果工伤是由第三人的原因造成，而第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人，此时的工伤医疗费用由工伤保险基金现行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

（三）对《工伤保险条例》第14条的规范分析

《工伤保险条例》是对《社会保险法》中工伤保险制度的细化和补充，解决的是工伤保险制度的实际操作问题。《工伤保险条例》将工伤认定列为专章，用七个条文规定了工伤认定的相关问题。其中第14、15、16条为工伤认定的实体性规定。第16—20条则为程序性规定。

《工伤保险条例》第14条是对工伤认定标准的核心规定，属于法定的工伤认定标准。该条文亦采取了列举式的工伤认定标准，将工伤的认定概括为六种典型情形，并作了兜底性规定。[14] 通常认为，工伤认定的三大要素是工作时间、工作场所和工作原因，而《工伤保险条例》第14条的六种情形对于这三大要素的要求并不一致，它们间的关系如下表：

对于工作时间、工作场所和工作原因三要素及其关系的认定是工伤认定实务中的重点和难点。通过对表1的分析，我们不难发现，《工伤保险条例》第14条中六种法定的工伤情形均在不同程度上对工作原因要素进行了强调，[15]对工作时间和工作场所的要求则较为宽泛。这就意味着，《工伤保险条例》第14条对于工作时间、工作场所和工作原因实际上做了扩大解释，作为工伤认定标准的工作时间不仅包括劳动者实际的工作时间，也包括与工作相关的非实际工作时间；工作场所不仅包括劳动合同中约定的固定工作场所，还包括劳动者履职过程中所处的空间；工作原因不仅包括直接原因，还包括间接原因。

[14]  根据《工伤保险条例》第14条的规定，这七种情形是：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

[15] 在未明文规定工作原因的第四种和第六种情形，笔者认为“患职业病”和“受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”，至少和工作存在条件意义上的因果关系。具体内容将在后文论述。

对于工作时间、工作场所和工作时间三要素的关系涉及三要素在工伤认定中的地位和作用，目前主要存在着两种观点，第一种观点认为，三要素在工伤认定中同等重要，只有完全具备三个要件，才能认定为工伤。第二种观点则认为，在三要素中工作原因是核心要件，工作场所和工作时间只起到辅助判断工作原因的作用，一般在工作场所和工作时间受到的伤害均属于工作原因。[16]笔者认为第二种观点更为可取，理由如下：

[16] 参见杨科雄：《最新工伤认定规则及其适用》，法律出版社2013年版，第73页。

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第一，将工作原因作为认定工伤的核心要件更符合法律法规的规定。不论是《社会保险法》第36条关于工伤保险待遇享受前提的规定，《工伤保险条例》第1条关于工伤保险目的的规定均明确提及“职工因工作原因受工作伤害”，而未将工作时间和工作场所摆在和工作原因同等的位置上，《工伤保险条例》第14条规定的六种工伤情形均涉及工作原因，对于工作时间和工作场所则持宽泛理解。

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第二，工作原因是认定工作时间和工作场所的核心标准。从生活经验上看，一旦某行为具备工作原因，其发生的时间和地点便是工作时间和工作场所。同样地，那些不在严格意义上的工作时间和工作场所发生的情形之所以被《工伤保险条例》第14条承认，是因为它们和工作有着较为密切的关联性，即满足“工作原因”。

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第三，将工作场所和工作时间作为认定工伤的辅助要素更符合工伤保险制度的本质。由于在实务中证立工作原因存在一定的难度，而职工作为弱势群体，在收集证据上往往存在困难。如果将工作场所和工作时间作为认定工伤的辅助要素，那么工作时间和工作场所实际上发挥着推定工作原因、补强工作原因的作用，那么职工在工作时间和工作场所受伤或死亡，但是否因工作原因无法查明的场合，此时可以推定存在工作原因，从而使职工或其近亲属享受工伤保险待遇。[17]这样的做法无疑减轻了职工的举证难度，体现了工伤保险制度对职工的倾斜保护。

[17] 参见人力资源和社会保障部工伤保险司《关于印发全国工伤认定案例研讨会会议纪要的函》（2010年4月27日，人社工险便函【2010】9号），所附案例一。

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第四，尽管在司法实践中，法官在书写判决理由时有时会出现工作时间、工作场所和工作时间并列，并在已经认定工作原因的同时讨论工作时间或工作场所的情况。但这样的做法是因为这些案件中法官审查的对象是《工伤保险条例》第14条中同时涉及工作时间、工作场所和工作原因的工伤形态，并不能说明工作时间和工作场所在工伤认定中和工作原因具有同等地位。

   （四）对《工伤保险条例》第15、16条的规范分析

《工伤保险条例》第15条是对视同工伤的规定。根据 《工伤保险条例》第15条，职工满足在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发三种情形之一，均视同工伤。视同工伤属于“法律拟制”。[18]亦即，正常情况下认定工伤须满足“职工因工作原因受损害”，《工伤保险条例》第15条的三种情形并不满足第14条规定的情形，但立法者基于公平原则，或是为了维护国家利益和社会公共利益，选择赋予其工伤的法律效果。在实践中，视同工伤的第2、3种情形较少发生，争议亦不大。然而，对于“职工满足在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡视同工伤”这一规定在实践中产生了巨大分歧，亦引发了广泛的争议。

职工在工作时突发疾病死亡的情况下，发病原因究竟是自身自身还是工作往往难以判断，为协调工人单位和职工的利益，体恤劳动者，并减少冲突，立法者索性选择将这种情形一概视为工伤。[19]这便是《工伤保险条例》第15条第1款的规范目的。对该条款进行分析可知，《工伤保险条例》第15条第1款的构成要件是：1、主体须为职工。2、职工突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡。3、职工突发疾病须在在工作时间和工作岗位。本条在适用上的难点在于“工作时间和工作岗位”的界定。笔者认为，对于“工作时间”和“工作岗位”的理解，应遵循工伤认定的一般标准，原因在于，《工伤保险条例》第15条第1款属于法律拟制，主要是为了解决该种情形下工作原因难以认定的问题，如果对工作时间和工作场所的认定采取更为严格的标准，那么此类案件的解决将会变得更加困难，有悖于该条文的目的。

《工伤保险条例》第16条是对不认为工伤或者视同工伤的情形的规定,和第14、15条是原则和例外的关系。根据《工伤保险条例》第16条，即使职工符合第14、15条的规定，如果有故意犯罪、醉酒或者吸毒或自残或者自杀这三种情形之一，仍不得享受工伤或认定工伤的待遇。

[18] 法律拟制指立法者明知由法律上重要的构成要件特征，其拟处理的案型与其所拟引用之法条本来处理的案型所涉法律事实并不相同。但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效力。在立法技术上，法律拟制通常使用“视为”这个用语。关于法律拟制，更具体的内容参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年第5版，第194页。

[19] 参见林嘉主编：《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2013年第3版，第349页。

叁  工伤认定标准的实例分析

在完成了对相关条文的规范性分析后，下一步的工作是对这些个别的理解予以整合和体系化，最终提出一些具有一般性的教义学规则，这些规则是案例分析的工具，能够促进对疑难案例的理解。本章中笔者将以这些规则为引子，对实践中发生的部分典型案例进行分析。

 （一）相当因果关系理论与工作原因

如前所述，工伤认定的核心是对于工作原因的认定。在“孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案”中，主审法官指出，《工伤保险条例》第14条第1项规定的“因工作原因”，是指职工受伤与其从事本职工作之间存在关联关系，即职工受伤与其从事本职工作存在一定关联。[20]随着该案例被最高人民法院列为指导性案例（第40号），这一观点被广泛接受。

因果关系理论在起源于哲学上的因果律，当某一事实引起或造成了其他事实时，我们便说前者是原因，后者是结果，二者间存在着因果关系，在法律领域，作为原因的往往是人的行为，结果则是与人有关的事实。在自由主义哲学的影响下，行为同结果间的因果关系几乎成为了所有法律责任的必备要素。然而，因果关系本身又是一个极其复杂的问题，可表现为一因一果、一因多果、多因一果、多因多果、内因外因、直接原因、间接原因、主要和次要原因等。[21]正因为因果关系具有重要性和复杂性，对因果关系理论及其运用的讨论在法学领域长盛不衰，呈现出学说林立的局面。

[20] 参见孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案，天津市高级人民法院 二审 （2005）津高行终字第0034号。

[21] 高其才：《法理学》，清华大学出版社2015年第3版，第142页。

对于因果关系的认定，我国长期受苏联法的影响，采取必然因果关系理论，这一理论认为，只有当违法行为同损害结果间有着内在的、本质的、必然的联系，即由违法行为到损害结果的运动呈现出符合客观规律的无法避免、确定不移的必然趋势之时，才能认为违法行为与损害结果间存在法律上的因果关系。然而，事物间存在必然联系是一个哲学上的命题，在很多情况下无法证明。如果以工作与损害间存在必然联系作为认定工伤的标准，那么《工伤保险条例》第14条中“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害”和“患职业病”这两种情形便无法得到解释，因此，必然因果关系理论在工伤认定中的适用是存在疑问的。

在大陆法系国家长期占统治地位的因果关系认定理论是“条件说”（Bedingungstheorie)。条件说认为，在行为人实施了某一行为的情况下，如果能够假设他不为该行为会导致已经发生的结果不发生（德国法上的经典表述是“不可想象其不存在的条件，才属于结果的原因”），[22]那么便可认为此行为同结果间存在着因果关系。条件说为因果关系的认定提供了较为明确的标准，然而它的弊端在于将因果链条不当地扩大。根据条件说，店主将菜刀卖给行为人亦会成为行为人用菜刀砍伤他人的原因，但将店主予以归责显然是不合常理的。为克服这一弊端，大陆法系国家的法学家对条件说进行了改造，他们将因果关系分为“责任成立的因果关系”和“责任范围的因果关系”两个层面，前者属于事实认定（归因），着眼于确立因果关系的存在；后者属于规范评价（归责），侧重于划定法律责任的范围。条件说主要用来解决责任成立的因果关系，如果行为和结果间不存在条件上的因果关系，那么则不需要进入第二个层面的判断。

对于责任范围的因果关系，目前德国实务界的通说是“相当因果关系理论”，该理论认为，条件说仅仅是对因果关系进行事实上的检测，无法解决可归责性的问题，在那些造成结果的条件中，只有那些“明显增加了损害的客观的可能性”（具有社会上的相当性）的条件才能成为法律上的原因，而对于条件相当性的界定，德国通说认为应当在行为人实施违法行为时已知或应知的事实为基础，并结合以经验为基础的一般实践性知识（general practical knowledge）来判断，[23]一个行为只有“在一般人看来或根据行为人的特别认知明显能够引起结果发生”的情况下，才能被看作和结果存在因果关系。

相当因果关系理论实际上将价值判断引入了因果关系的认定，将那些“相关但不重要”的条件排除出了法学的领域。王利明教授认为，这样的方法减轻了当事人在因果关系方面的举证负担，同时赋予了法官一定的自由裁量权利，使得法官能够根据案件的具体情况、法律的规定、经验、常识等进行调整，为实现正确的归责提供了更具灵活性和适应性的手段。[24]将相当因果关系理论引入工伤认定领域，不仅能够为法官认定工作原因提供有效标准，亦能够更好地保护职工的利益。《工伤保险条例》第14条中与工作原因相关的“因工作原因受到事故伤害”、“从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”、“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”、“患职业病”、“因工外出”、“在上下班途中”，均应在社会相当性的意义上理解。

[22] 在不作为的场合，条件说的逻辑是，“如果假设行为人按照作为义务为相应行为，结果即不会发生，那么行为和结果间存在因果关系。”

[23] 参见陈啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年第2版，第236页。

[24] 参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2012年版，第362页。

具体来说，认定工作原因的第一步是运用条件说判定工作是否与伤害间存在条件关系，随后则需要从社会一般人和行为人特别认知的视角出发，判断具体案例中的伤害是否由工作合乎经验法则地引起的。在此过程中，可能会涉及到造成结果的原因是否属于“工作”的问题。笔者在此试举实务中几种典型情况：

【打扫卫生案】双钱公司车间带班长王广玉临时安排谢仁强和另一切胶工案外人李克泉在车间打扫卫生。在打扫卫生期间，谢仁强与李克泉因水车的使用发生争执，在争执过程中，谢仁强的右眼部被李克泉打了一拳。当日七时下班后，车间带班长王广玉向两人了解了纠纷的情况，两人均陈述无事。2010年6月21日接近中午时分，谢仁强发现其眼睛出血，即前往如皋市鹏程眼科医院治疗。经如皋市鹏程眼科医院诊断，谢仁强右眼内出血、继发性青光眼、晶状体脱位、右眼视网膜脱离。

【收货摔倒案】茅专红系中百公司员工，被派遣到启东华润苏果东方明珠店（以下简称启东苏果店）工作。2014年6月3日14时许，茅专红接受启东苏果店沈娟指派至后仓收货时，因收货平台摆放栈板未固定好，其从收货平台高处摔下受伤。后经医院诊断，茅专红右胫骨外侧平台粉碎性骨折。

【球赛致伤案】彭伟雄系金拓天公司职工，在销售一部长沙直营任高级业务代表，2010年9月1日调任邵阳城市经理。2012年2月底，金拓天公司在长沙市组织召开销售会议，期间，组委员于3月2日组织与会人员在长沙市贺龙体育馆进行足球比赛，在踢球活动中彭伟雄不慎被同事张勇踢出的足球伤到右眼。同年4月26日，彭伟雄感到眼睛不适，到湖南博雅眼科医院就诊，经诊断为右眼视网膜脱离。同年6月14日至6月26日，彭伟雄到长沙爱尔眼科医院住院治疗13天，出院诊断为右眼脉胳膜脱离型视网膜脱离。

   【娱乐猝死案】杨某某生前从2001年6月起在原告山西众晨律师事务所任专职律师，同时是该律师事务所的合伙人，任副主任职务。2013年12月31日中午，杨某某在阳泉市酒店参加完单位组织的一年一度的年终聚餐后，于当日14时20分左右前往阳泉市娱乐中心。14时30分左右，杨某某在突然倒地昏迷，后经120急救车到达现场急救并送往总医院，终因抢救无效于当日死亡。总医院急诊科推断死因为心源性猝死。后原告山西众晨律师事务所依法向被告阳泉市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。

在上述四个案例中，【打扫卫生案】和【收货摔倒案】涉及职工受用人单位指派从事某种和其本职工作无关的事务时受伤是否属于工作原因，【球赛致伤案】和【娱乐猝死案】则涉及职工在工作之余参加用人单位组织的体育竞赛、娱乐活动时受伤是否属于工作原因。面对类似的情况，在实践中用人单位往往会以职工受伤的原因不属于工作为由进行抗辩。基于相当因果关系理论，对于“工作”的认定亦应当采取一般人标准，进行宽泛理解。笔者认为，工作并不局限于劳动合同中所约定的工作内容，还包括职工在工作时间和工作地点基于勤勉义务和忠实义务进行的非个人行为。根据生活经验，职工对其工作单位应负有勤勉义务和忠实义务。故职工接受用人单位或其管理人员的合理要求，从事那些对用人单位有利的行为的，亦应当认为他正在工作。在【打扫卫生案】中职工因打扫卫生虽非职工本职，但由于这样的行为是在管理人员的指令下进行的，有利于单位，故应认定为“履行职责中受到伤害”。【收货摔倒案】中，职工在被单位派遣到新单位后接受新单位的指派从事费本职工作的情形应认定为工作。

【球赛致伤案】和【娱乐猝死案】在实践中亦是多发案例。但对于此类案件的处理，则需要分类讨论。诚然用人单位组织的或是职工在外出履职过程中参加的娱乐活动、体育比赛并不属于一般意义上的工作。但生活中用人单位举办这类活动的动机和形式并不一致，判断职工所参加活动是不是基于工作原因，不应仅从该活动的内容形式或活动场所予以认定，而应从该活动的目的、性质、是否为单位组织安排承担等多方面因素进行审慎考量，如果该活动是单位发起和安排的，参与人员具有广泛性、并有利于增进职工感情的活动，职工在活动中受伤的应认定为单位原因。因此【球赛致伤案】和【娱乐猝死案】应当属于工伤。相应地，职工在那些参与人员有限（比如某大厂的车间组织的郊游）、经费由员工个人承担、或是职工自行发起的活动中受伤的，则存在不认定为工作原因的可能性。

还需要讨论的一个问题是，介入因素对于工作原因认定的影响。按照相当因果关系理论，如果原有的因果链被某个对结果具有异常性的因素阻断，那么该因素便是结果的原因，相应地，之前的条件不构成结果的原因。在工伤认定领域，介入因素能够解释《工伤保险条例》第16条中不认为工伤或者视同工伤的情形，即在这些情形中，职工自身的不法行为从一般人的视角看相对于正常的因果链是异常的，此时造成结果的原因是职工自身的不法行为，而非工作。此外，在部分情况下介入因素能够帮助工作原因的认定。

【竞争上岗案】原告王建玲之夫李军，原系沛县农村信用合作联社敬安信用社职工，担任沛县农村信用合作联社敬安信用社下设营业网点新华分社负责人，该新华分社日常共有3名在岗职工，分别为李军、封超、王正荣（女），采取轮班制的工作方式，每天保证2人在岗。李军家住本市贾汪区，因工作地点离家较远，除每隔四天下午17时30分从新华分社下班后回家一次外，其他时间下班后均到相距四、五百米远的沛县农村信用合作联社敬安信用社本部值夜班至次日早上7时50分左右。2008年12月，沛县农村信用合作联社敬安信用社进行竞争上岗，职工孙志国因未参加而待岗，为了能够重新上岗，孙志国出资8000元指使朋友郝敬全雇佣他人，殴打新华分社的职工，使其“住十天、半个月（医）院”不能正常工作，从而达到由孙志国顶替其工作岗位的目的。2009年2月8日、11日，封超被两次殴打致轻微伤，但其坚持上班。孙志国又出资10000元指使郝敬全雇人对李军进行殴打，2009年2月14日下午17时40分左右，李军从新华分社骑自行车至沛县农村信用合作联社敬安信用社本部值夜班途中，遭郝敬全雇佣的三名打手的殴打，被捅3刀，不治身亡。

在【竞争上岗案】中的争议问题是李军被孙志国在上班途中雇凶杀害能否认定为工伤。本案一审判决不认定为工伤，在上诉状中原告称：被害人伤亡的直接原因是在于加害人出于“顶替被害人的工作岗位”目的而实施雇凶伤害，然而一审法院认为“顶岗”的工作原因与被害人伤亡之间不具备因果关系，是加害人在畸形思维主导下实施的伤害行为造成被害人伤亡后果的主张，上诉人认为是错误的判断没有说服力，如果被害人当天不上班，加害人就不害他而害其他上班的人。法庭已调查的事实已证明加害人当天以上班的人为加害对象，所以被害人被害的因果关系已十分明确。[25]对于原告的诉求，笔者认为，本案被害人李军的死亡确实和工作存在着条件意义上的因果关系，然而是否应当认定为工作原因存在疑问。原因在于，本案中受害人受到暴力伤害的地点，不是履行工作职责的工作场所即安全保卫的值班地点信用社，受害人也并没有对加害人实施履行工作职责的管理行为。故其行为并不满足《工伤保险条例》第14条第3项。而从一般人的视角看，李军的死亡受孙志国不良动机的影响明显更大。故本案中的因果链条实际上已经断裂，不存在相当因果关系。[26]

[25] 参见上诉人王建玲与被上诉人沛县劳动和社会保障局工伤行政确认一案，徐州市中级人民法院二审 （2010）徐行终字第114号。

[26] 本案中二审法院最终亦认定本案不属工伤。然而需要指明的是，本案其实存在着对《工伤保险条例》第14条第3项进行目的性扩张，将其解释为存在工作原因的可能。参见后述【雇凶打人案】。

二.工作时间和工作地点认定的类型化

工作时间和工作地点是认定工作原因的辅助因素，但在特定的情形下（如《工伤保险条例》第14条第1项的认定），它们也会成为必须证立的要素。由于现行法律法规并未对工作时间和工作地点详细界定，故在法定的工作时间、工作地点的基础上对其类型化是有一定必要的。

如前所述，对于工作时间应宽泛理解，杨科雄法官从工伤保险制度的目的出发，将工作时间理解为合法的时间、合理的时间、不合法且不合理的时间。其中，合法的工作时间指《劳动法》和相关法规中确定的工作时间，合理的工作时间指由用人单位或劳动者安排，但不和法律法规的安排冲突的工作时间。典型的情况如劳动者加班或是用人单位指派工作，或紧急处理工作事务的时间。而不合法且不合理的时间指的是用人单位违反劳动者的真实意志或《劳动法》和相关法规的规定，非法要求职工工作的时间。[27]

在实践中存在的争议问题是，职工在工作场所满足吃饭、喝水或工间休息等人体正常需要的时间是否属于工作时间。

[27] 参见杨科雄：《最新工伤认定规则及其适用》，法律出版社2013年版，第105页。

【打卡上班案】刘鑫生前在一顺公司从事组装、包装工作，需打卡登记出勤情况。2014年9月28日刘鑫在12时24分进行下午上班打卡后返回公司饭堂打水用以下午上班期间饮用，后在由公司饭堂到工作岗位茶几部的路上突然倒地送往医院抢救无效当天死亡。

【夺命烤鱼案】刘存洪系渝F13689号东风牌重型半挂牵引车的实际车主，2013年3月1日刘存洪将该车挂靠在原告京宏运输公司，双方签订车辆挂靠合同，合同期限1年。李孝华经人介绍给刘存洪开渝F13689号牵引车。2013年12月22日14时许，李孝华第一次与徐勇两人开着载有商品车的渝F13689车从重庆出发，到江西吉安、南昌交货，此次运输过程中，徐勇是主驾，李孝华是副驾。2013年12月24日11时许，李孝华、徐勇到达江西吉安，交了一批货后，当日20时继续出发前往南昌交货，当日22时许，到达南昌。当日24时许，李孝华与徐勇将牵引车上剩下的所有商品车（其中有一辆力帆车）从牵引车开下来停放在福特4S店的坝子前。由于此时4S店已下班关门，无法交车，徐勇就在渝F13689车上看小说。李孝华感觉冷，就把力帆车加上汽油，并待在该车上休息。2013年12月25日1时许，李孝华开着力帆车到南昌市红谷滩新区翠苑路的黑皮烤8烧烤店吃烤鱼，点了一条鱼和一瓶二两五的白酒，鱼吃了一半，酒喝了不到一半时，李孝华突发疾病，经江西中寰医院抢救无效于当日3：52时死亡，死亡诊断为：猝死（脑血管意外）。

【打卡上班案】和【夺命烤鱼案】属于实务中的两种典型情形，第一种意见主张严格理解法律，既然这些打水和吃鱼不属于工作，那么相应地也就不属于工作时间。第二种意见认为吃饭、喝水或工间休息等行为属于人体正常需要，法律对于工作时间的界定不宜过严。第三种意见则认为应结合个案情况进行判断。笔者认为第三种意见较为可取，原因在于工作时间具有不特定性，它与工作性质、工作任务、工作需要等相联系。从事本职工作时间固然应认定为工作时间，但法律亦不能强人所难，因此如果从社会一般人的视角看职工满足人体正常生理、生活需要的吃饭、喝水、休息、入厕等行为是为了保证其胜任接下来的工作，那么吃饭、喝水或工间休息理应属于工作时间。在【打卡上班案】中，刘鑫已经打卡上班，在没有证据证明该单位不允许职工提前打卡的情况下，应认为打水行为是为下午的工作做准备，故【打卡上班案】应视同工伤。而在【夺命烤鱼案】中。作为司机的李孝华的工作职责不仅仅是开车，还有很多其他工作，如交车、看车、送商品车等这些时间应视为工作时间，当然其吃饭、喝水、休息时间也应视为工作时间。

就工作地点的认定而言，应当持同工作时间类似的标准。它不仅包括职工日常所在的工作场所，还包括职工履行职责时所处的一切空间。此外，根据时间和地点的一致性，职工在工作场所满足吃饭、喝水或工间休息等人体正常需要的场所，亦属于工作场所。

根据《工伤保险条例》第14条第6项的规定，在上下班途中，职工受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，可被认定为工伤。这一规定意味者对工作场所的界定还需做合理延伸，不仅包括具体的区域，还包括该区域的延伸区域。

三.法学方法论的使用

法律文本的载体终究是天生具有边缘模糊性的文字，更无法完全概括出无时无刻不在变化发展着的社会生活，因而在现实生活中，规范与事实，大前提与小前提往往难以完全对应，甚至有时会因为法律漏洞的存在而完全无法构建大前提。然而法官并不能因为不能找到与事实完全对应的法条而拒绝做出判决。法学方法论便是指引我们进行法律解释和法源续造，使得大前提和小前提能够在个案中对应，最终促进法律适用和案件解决的学问。对于法学方法论的研究一直是法教义学研究的重要内容。

尽管《社会保险法》和《工伤保险条例》中和工伤认定相关的条文并不多，但这些条文具有很强的解释空间。比如《工伤保险条例》第14、15、16条间的关系问题。如果某一行为不属于第14条规定的6种情形，亦不属于第15条规定的视同工伤情形，此时是否能够认定其为工伤？对于这个问题《工伤保险条例》并未明文规定，一种观点是，由于我国的工伤保险制度刚建立不久，工伤保险基金的支付能力亦不强，从合理利用社会资源的角度看，应当对可以享受工伤保险的范围持限缩解释的态度。然而，工伤保险制度的目的实际上却要求我们尽最大可能地保障主观上无恶意的劳动者因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害或患职业病后能获得医疗、救治和康复的权利，故从其目的出发，要求我们在法律法规规定不明确的情况下尽可能地朝着有利于劳动者的方向解释，因此，我们在解释相关条文的时候，不能拘泥于字面含义，而是要结合工伤保险制度的目的，对其做合理的延伸，而延伸的范围，应当由条文文义的范围和利益的衡量来划定。因此，笔者认为，对于《工伤保险条例》第14条应当从宽解释，第15条和第16条分别作为拟制性规定和例外性规定，应当分别适度从宽解释和从严解释。而在解释方法的选择上，应坚持文义解释优先，辅以历史解释，如果此时仍无法得出合理结论，则需要从体系和目的两个角度考量条文的真实含义，当其他方法均不可合目的地解决问题时，此时需要做合宪法精神的解释。

笔者想重点谈的是工伤认定中的法律漏洞填补问题。法律漏洞是指法律体系上的违反计划的不圆满状态。[28]在法律存在漏洞的情形下，对其进行填补的原因并不是因为大前提模糊，而是根本就无法在现有法源中找到可以适用的大前提。法官基于不得拒绝裁判的要求，须运用一定的技术填补之。以法律的目的为标尺，法律的漏洞存在着“不及”（法条因含义太窄而无法实现目的）和“太过”（法条因含义过多而无法实现目的）两种形态，前者被称为真正的漏洞，后者被称为不真正的漏洞。对前者的填补需要运用类推或目的性扩张的方法，后者则需要运用目的性限缩的方法。

目的性限缩，是指基于立法意旨，将原为法律文义所涵盖的案型排除于法律适用范围外的一种漏洞补充方法。[29]相应地，目的性限缩，是指为贯彻立法意旨，越过法律原有的文义，将其文义扩张至该文义原不包括的的案型的一种漏洞补充方法。[30]对于这两种漏洞填补在工伤认定中的运用方法，笔者各举一例。

[28] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年第5版，第377页。

[29] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年第5版，第495页。

[30] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年第5版，第499页。

【疯人自杀案】2006年11月27日，北京铁路局职工杨涛在施工过程中头部被撬棍击中，导致头顶部皮裂伤。同年12月15日凌晨，杨涛在家中将妻子和孩子砍伤后割腕自杀。对杨涛案发时的精神状态进行司法精神医学鉴定的结论是“抑郁情绪影响下发生扩大性自杀”，其妻子认为丈夫是在单位施工中头部受伤造成的外伤性精神病，并最终导致自杀，因此向海淀区劳动保障局提出了工伤认定。

【疯人自杀案】本案中，北京市海淀区劳动和社会保障局认定，杨涛2006年11月27日的头顶部皮裂伤为工伤，但否定了12月15日的死亡为工伤，理由是根据《工伤保险条例》第16条规定，“自残或者自杀的”不得认定为工伤或者视同工伤。海淀区法院一审支持了劳保局上述认定。而二审判决在维持了海淀劳保局关于2006年11月27日头顶部皮裂伤为工伤的的基础上撤销了12月15日死亡不予认定工伤和视同工伤的决定，理由是“《工伤保险条例》第16条关于不得认定为工伤或者视同工伤的规定（包括自残和自杀），应指并非因工作和工作事故遭受伤害的情况。而杨涛的自杀行为是其在工作中头部遭受事故伤害后，导致精神障碍所表现出的一种后果，与《工伤保险条例》第16条所规定的工伤并非同一性质，应属于工伤。”本案是我国首起确认自杀为工伤的判例，在当时引起了广泛讨论。本案中二审法院实际上使用了目的性限缩的方法，将工作原因造成的自残或自杀排除出了《工伤保险条例》第16条。同理可知，在醉酒排除工伤的情形中，若是因公陪客人喝酒而伤亡的，亦应当认定为工伤。

【雇凶打人案】原告梁某系山东某煤业化工有限公司职工。因其工作认真负责，致使煤炭商在为第三人某公司送煤时掺假行为被查处，招致煤炭商雇凶报复。2007年3月27日17时许，原告梁某下班回家途中行至薛城光明西路时，被煤炭商所雇凶手打伤。

对于本案，一审法院认为，“《工伤保险条例》的立法宗旨是：最大可能地保障主观上无恶意的劳动者因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害或患职业病后能获得医疗救济、经济补偿和职业康复的权利。《工伤保险条例》第14条3项规定“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”应当认定为工伤。本案原告梁某是在下班途中，因履行工作职责受到的暴力伤害而受伤，本案原告梁某是在下班途中，因履行工作职责受到的暴力伤害，参照《工伤保险条例》第14条第1=款第3项、第6项之规定，可以认定为工伤。因为，《工伤保险条例》是一个权利保障的行政法规，在行政法规本身规定不明确的条件下，应尽可能朝着有利于劳动者利益的角度进行宽泛理解，这符合《工伤保险条例》的立法宗旨。从《工伤保险条例》的立法宗旨出发，可以认定原告梁某的受伤属于工伤。”二审法院维持了该判决。

本案的争议点在于《工伤保险条例》第14-16条标准不一，现实生活中确实存在既不满足第14、15条，亦不符合第16条的情形。如果严格依照相当因果关系理论，本案中工作原因的认定实际上是存在疑问的。实际上，《工伤保险条例》第14条存在过度类型化之嫌，此时有必要进行目的性扩张，将一些从实质上看属于工伤的情形认定为工伤。

肆 法律实证主义与法教义学

在名著《洞穴奇案》中，基恩法官提出了一个著名的观点，即“法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律”[31]这样的观点明显具有法律实证主义的倾向，法教义学即是对这种思潮的扬弃。实际上，《洞穴奇案》中并没有任何法官试图将裁判理由诉诸“法外”的因素——不论是像福斯特法官那样诉诸根据理性建构出来、高于实定法的自然法或社会契约，[32]还是像唐丁法官那样诉诸道德判断，[33]抑或是像汉迪法官那样诉诸社会大众的常识常理。[34]

[32] [美]富勒、萨伯：《洞穴奇案》，三联书店2009年版，陈福勇、张世泰译，第22-25页。

[33] 参见[美]富勒、萨伯：《洞穴奇案》，三联书店2009年版，陈福勇、张世泰译，第29-35 页。

[34] 参见[美]富勒、萨伯：《洞穴奇案》，三联书店2009年版，陈福勇、张世泰译，第43-51页。

实际上，法律实证主义是现代法治的必然选择。在边沁之前，法学理论界被自然法学所支配。该理论的支持者信奉，实证法（人定法）以一种先于实证法的、具有普遍性和永恒性的“自然法”作为前提，与自然法的精神相悖的实证法是无效的，人们有权不服从（即具有“抵抗权”）。自然法反映了人类在启蒙时代的思想特征，为人类选择法律作为社会治理手段提供了正当性，亦鼓舞了人们运用自身理性来同恶法想斗争，但也使法学蒙上了过度的形而上色彩，不能够为走向精细化的司法裁判提供足够的理论资源。正因强调法律仅仅是社会现实，故法律实证主义关注的主要不是从法律的外在形象上来看“法律是什么”，而更多着眼于通过对法律内在结构要素的分析，从而去认识法律现象，分析法学家是“手术师”，他的关注是内在的，是组成法律躯体的各个成分与器官，其紧要之处在于从经验事实中发现结构，而不仅仅是依据现象所进行的简单归纳，[35] 法律实证主义者主张法律同道德相分离，不是否定道德对法律的影响，而是要将传统自然法学中的形而上因素从法学中剔除出去，使法律人的目光转移到现法律的结构及其运作方式上来，即限定“法理学的范围”，这样的做法在方法论上提升了法律的科学性，使法学真正地成为了一门独立的学科。

法律实证主义的代表人物约翰/奥斯丁关于法律同道德相分离的观点被扣上了“恶法亦法”的帽子，但是这样的批评在很大程度上是一种误解，法律实证主义者从未否定道德法律的积极影响，只是认为不能以道德作为判断法律效力的依据。另一位法律实证主义大师H.L.A.哈特指出，法律实证主义者反复强调“法律的存在是一回事，它的优劣是另一回事”的时候，他们是在避免法律被不当地“混淆”。哈特将法律的概念分为”广义“和“狭义”两个方面，前者包括符合初级规则和次级规则结合的体系内形式要求的法律，后者则将前者中与道德相抵触的部分排除在外。[36]如果我们坚持“恶法非法”，那么“善恶”的标准又如何确定？原本就已扑朔迷离的法律是否会变得更加混淆？相应地，“恶法非法”的支持者除了宣称法律无效而可以不遵守外，实际上没有提出任何实际意义上的解决方法，反而给一些人破坏法秩序的安定性提供了借口。

[35] 支振锋：《驯化法律——哈特的法律规则理论》，清华大学出版社2009年版，第23页。

[36] 参见 [英]H..L.A.哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第2版，许家馨，李冠宜译， 第183-184页。

法谚云：“法律比立法者更聪明。”这就意味着，法律条文就是最好的法理，在缺乏形式法治基因的我国，将法教义学方法论贯彻到部门法中，告别立法论和解释论不分的局面应是当务之急。笔者了解到一种观点，即和已经较为成熟民法刑法不同，我国的社会法建设才刚刚起步，立法还不完善，此时我们更应做的是调查实际情况积累立法素材，而非解释现有的法律。笔者认为，这样的观点考虑到了我国的现实情况，具有相对的合理性。诚然，教义学研究具有追求自然科学式的确定性的倾向，需要以相对完善的立法为研究基础。而“以偶在现象为研究对象者，自身亦终沦为偶在，立法者改动三个字，所有法学理论都变成废纸”[37]的情况是客观存在的，笔者在写作本文的过程中也感受到了因立法的粗糙导致的解释困难。

但正如卡尔.拉伦茨所指出的，“只要如何公正解决彼此层出不穷的利益冲突之追问不会停止，如何合理建立唇齿相依的生活秩序之追问就不会停止，法学就会存在，对于人类即是不可或缺——这不仅是因为它有着实践功用，更在于它表述着人类精神的实质”。[38]亦即，只要反对“法典万能论”和“一事一议”，那么法教义学就会存在，“相对合理主义”或是苏力教授式的“语境论”不能成为我们维持现状的借口。总之，社会法领域的立法论固然重要，但解释论也应当被获得应有的地位——尤其在立法原则化、法律适用混乱的当下。

[37] 这是德国检察官基尔希曼在19世纪中期的演讲《论法学作为科学的无价值性》中的著名段落，作为科学的法学即法教义学，基尔希曼的这篇演讲是为了抨击当时盛行于德国的概念法学，但如今的法教义学已经挣脱了概念法学的藩篱。基尔希曼的演讲转引自朱庆育：《民法教科书及其写法》，朱庆育著北京大学出版社2013年版《民法总论》序言部分。

[38] 一百年后，拉伦茨在同样的地点发表了与基尔希曼针锋相对的演讲《论法学作为科学的不可或缺性》，转引自朱庆育：《民法教科书及其写法》，朱庆育著北京大学出版社2013年版《民法总论》序言部分。

作者简介

蒋浩天，西南政法大学2013级本科生。

本文责编：徐梦堃

本期编辑：杨一平