昆山砍人案是不是正当防卫，看看一级大法官是怎么解读正当防卫的
注：本文系国家一级大法官、最高人民法院常务副院长，中国政法大学兼职教授、博士生导师沈德咏在去年聊城于欢案二审阶段，针对当时各方纷争的、于欢对恶势力拔刀相向是否构成正当防卫进行的明法释理。
不成想，一年之后的8月27日，昆山市发生了宝马纹身男与电动车男纠纷砍人致死案，纹身宝马社会哥违章在先，打人在先、砍人在先，结果反被电动车男捡刀追砍致死。
两天来，关于电动车男是否构成正当防卫，法律界、民众、媒体产生了巨大分歧。现翻出大法官的权威旧文，帮助大家正确理解理论上的、情理法上的正当防卫。
沈院长文章洋洋洒洒七千多字，小编对其精华内容进行了原意摘要，充分压缩至3000多字，以方便学习及传播。
最高人民法院常务副院长，中国政法大学兼职教授、博士生导师 沈德咏
社会各界关注司法机关的个案裁判，关心司法公正，这是法治发展的必然结果，也是法治建设取得明显成效的一种体现。这场讨论的关注焦点多元，涉及到情、理、法的方方面面，事关刑事司法的公平正义与民众的司法认同。但就具体法律适用而言，正当防卫制度显然是其中的核心问题。透过这场讨论可以发现，如何正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题。
如何正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题。
虽然法治社会对私力报复行为是否定的，但在公权力不能及时而有效地介入，面对不法侵害，防卫行为无论在法律上和道义上都有其正当性。然而，司法实践中对这一重要法律制度的适用并不理想，一方面对正当防卫掌握过严，另一方面对防卫过当适用过宽。1997年刑法修订的基本目的是强化正当防卫权，鼓励民众实施正当防卫，勇于同犯罪行为作斗争。
从司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为故意伤害、故意杀人。产生上述状况的成因十分复杂：
一是刑法规定本身较为原则，司法适用标准不够统一。通常认为，成立一般正当防卫，应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件。五个条件中，每个条件又涉及诸多具体问题。例如，起因条件涉及的“不法侵害”的性质和范围；时间条件涉及的不法侵害“正在进行”如何认定；限度条件涉及的没有“明显超过必要限度”如何判断，等等。这些具体问题，刑法条文未作明确规定，理论上众说纷纭争论不休，实践中认识和把握也不完全一致，具体到个案，常常出现绝然相反的观点和重大分歧。
二是具体案件裁判面临较大压力，案外因素往往考量过多。正当防卫涉及的重大案件，有的涉及重大伤害，有的死亡。“死者为大”“死了人就占理”，这是客观存在的社会现象。死伤者的家属往往以此向司法机关施加压力，有的甚至形成集体闹访，危及社会稳定，可能出现“只要打死人就是故意杀人”“只要致人重伤就是故意伤害”。使得原本在法理上并不复杂的案件，由于顾及案外因素，难以依法下判。
对于正确理解和适用正当防卫制度，有以下几点思考：
一准确把握正当防卫制度的立法精神
正当防卫缘起于人类的防卫本能。现代各国普遍规定有正当防卫制度，均强调正当防卫是天赋人权之一。在我国古代刑法上，也有类似正当防卫免责的规定。对于我国现行刑法规定的正当防卫制度，须根据社会变迁和立法精神作出准确把握。
一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时，均有权针对不法侵害实施正当防卫。
二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。正当防卫针对的是不法侵害，是“以正对不正”，并非一般意义上的“以暴制暴”，是正当、合法的行为。刑法不仅是惩治犯罪的工具，更是保护人民的武器。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性。
三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。
二有效激活正当防卫制度的适用
实施正当防卫，不仅不具有社会危害，反而对社会有益。一是有利于及时保障合法权益不受侵犯。当国家、公共利益和公民个人合法权益正在遭受不法侵害，公力救济难以及时、有效制止时，可以说，正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的最直接、最有效的手段。
二是有利于有效震慑犯罪分子。法律允许正当防卫对不法侵害人的人身、财产等权益造成一定损害，甚至可以致伤、致死不法侵害人。这对不法侵害人、甚至潜在犯罪人无疑是有效的震慑，使其不敢轻举妄动，可以有效减少犯罪的发生。
三是有利于伸张社会正义。鼓励人民群众同违法犯罪作斗争，通过正当防卫及时制止不法侵害，彰显“正义不向非正义低头”的价值取向，是培育和践行惩恶扬善，伸张正义应有之义。通过司法裁判大力倡导见义勇为、助人为乐等高尚行为，培育和维护公序良俗，是人民法院肩负的重要职责。
司法审判，必须坚定地站在人民的立场上，向社会明确传递鼓励正当防卫的信号，不仅要鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且要鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫，彰显法律的价值取向，培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。
三根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用
我国有着数千年的文化传统，天理、国法、人情深深扎根于民众心中。正确适用正当防卫制度，同样必须考虑常理常情，尊重民众的朴素情感和道德诉求，反映社会的普遍正义观念。
正当防卫的成立，要求在限度条件上没有“明显超过必要限度造成重大损害”，否则可能构成防卫过当。对于防卫限度的判断，不仅要将法律的规定了然于胸，而且要充分考虑常理常情，否则就不会得出恰当的结论。
基于常理常情，对于正当防卫限度条件的考量需要注意以下几点。
其一，要全面整体进行考量。司法实践中，有司法工作人员经常以“对方打了你，但并没有打伤你，你却把他打伤了”“你都把人打成这样了还是正当防卫”为由，认定防卫人的行为构成防卫过当。这实际上是陷入了“对等武装论”与“唯结果论”的认识误区。何为必要限度？应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，必须是具体案件具体分析。要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。
其二，要设身处地为防卫人考量。一般认为，正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害的需要为标准。但是，何为制止不法侵害的需要？不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”，设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。
其三，要适当作有利于防卫人的考量。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害，依据“邪不压正”的常理常情，也不能将二者等量齐观。相反，在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适当作有利于防卫人的认定；即使认定防卫过当，也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。特别是，要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。
四统筹兼顾正当防卫司法裁判的法律效果与社会效果
司法的社会效果以法律效果为前提，对于正当防卫制度，要在坚持法律效果优先的前提下兼顾社会效果。正当防卫制度，要求在严格依照刑法规定处理案件的基础上，最大限度地考虑民众的期望与关切。
统筹兼顾裁判的法律效果和社会效果，必然要求进一步提升司法审判能力，通过规范的法庭审理，全面核实案件事实证据，全面听取当事各方意见，全面回应当事人和社会关注的正当防卫、防卫过当等问题，充分发挥庭审的关键作用；必然要求我们进一步加强裁判文书说理，针对正当防卫、防卫过当等影响定罪量刑的重大争议问题，释法析理精准到位，充分回应当事人关切，引导当事人依法理性看待裁决；必然要求我们下大力气做好服判息诉工作，对于造成重大损害、特别是致不法侵害人伤亡的正当防卫案件，要在依法独立公正行使审判权的基础上，认真做好当事人亲友工作，以真心换真情，赢得理解，化解恩怨。
五统一正当防卫制度的法律适用标准
从司法统一的角度上看，需要通过制定司法解释、发布指导性案例等多种方式最大程度上统一正当防卫的法律适用标准。在指导意见作出原则规定的基础上，充分发挥案例针对性强和易于把握的特点，用典型案例指导类似案件的裁判，确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准，有效规范刑事自由裁量权，确保同类案件的法律适用基本统一、裁判尺度基本相同、处理结果基本一致。
妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系，这是正当防卫司法政策制定必须妥当把握的一个平衡点。针对当前社会中不敢防卫的现状比较突出、鼓励正当防卫是必要的，但这并不意味着要走向滥用防卫权的另一个极端。正当防卫有其法定的认定条件，任何一项条件不符合，都不是正当防卫。例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃离时，仍然继续进行“追杀性防卫”，或者只是在发生口角，遭受推搡、掌掴等程度轻微的不法侵害时，即持刀将人捅成重伤甚至死亡，就属于滥用防卫权，依法应当承担相应的刑事责任。
法萌君语：人人都敢于同恶人进行斗争，司法机关充分保障好人与恶人斗争的权利，打击坏人的嚣张气焰，培育见义勇为、惩恶扬善的正义行为，社会就会多一份清明。最后，整理了几篇法院判决正当防卫的判例及专家观点，在下面往期文章里。
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