《海峡法学》2022年第4期要目

法研在线 2023-03-25

《海峡法学》2022年第3期要目《海峡法学》2022年第2期要目
《海峡法学》2022年第1期要目《海峡法学》2020年第3期要目

来源：海峡法学

Part.1

海峡法学2022年第四期目录

特约专稿

1.老年法之证成：定义与应然

曹荠任际

涉台法律问题研究

2.台湾本土化修复式正义于“小区”运作疑义反思之刍论

刘育伟

3.论两岸跨境洗钱犯罪的演变与治理

张秀林

专题策划：东南法治论坛

4.福建法院涉侨纠纷多元化解机制建设的改革进路

福建省高级人民法院民四庭课题组

5. 金融创新合同效力认定问题研究——以民法典第153条为视角

林鸿

理论前沿

6. 高空抛物罪的限缩适用

林贵文蔡国庆

7.宪法与民法的连接与统合——从民法视角解读宪法第10条

叶知年

8.反食品浪费：消费者个人责任及法律规制

黄胜开杜尚燕

9.论人工智能“创作物”著作权归属争议及化解对策

林雪标陈媛滢

10.《民事诉讼法学》“一流课程”建设的路径思考

卢顺珍

11.人类命运共同体语境下刑法立法观的选择与协调

尹训洋

12.农村妇女集体经济组织成员身份确认的规则检视与制度完善

许新承

13.公用事业服务拒绝供给之制度解析

——基于5部全国性立法及34部地方性立法的规范性分析

吴德松

14.公共法律服务:破产预重整制度优化进路

王丽菊赵敏杰

老年法之证成：定义与应然

作者：曹荠,辽宁大学中国老龄政策法律研究所副所长，法学博士；任际,辽宁大学教授，博士生导师

摘要：2021年，国家“十四五”发展规划将“积极应对老龄化”作为了重要国家战略，2022年二十大报告再度指出“实施积极应对人口老龄化国家战略”。法律和法学为此需要积极适应。老年法则是因应老龄化社会而兴起的新学科研究范畴，这一研究已逐渐进入理论与实践的新兴发展时期。在这一研究的基础建设阶段，老年法定义是研究老年法最首要、最基础的内容，目前缺乏而亟待研究。我们看待老年法可有广狭之分，强调老年法不仅主要是调整老年人权益和权利的法律规范总称，而且它是涉及到老龄化领域问题的总体法律规范体系。在学理意义上，这也是广义基础之上的二元结构针对范畴。在现实中，老年法源于老龄化社会的现实、变化、发展的必然需求，并且为回应这一需求，老年法可以发挥其独有的积极应对老龄化的重要法律保障功能。因此，研究分析老年法定义不仅仅是由于老年法的应然性和理论意义，而且，老年法之定义的恰当也是理论建构的应然，并为实践需要提供制度应然。

关键词：老年法；两元界定；理论应然；法律保障

基金项目：2022年国家社会科学基金教育学重大项目“新时代老年教育服务体系建设研究”（项目编号：VKA22009）；辽宁省2021年法学会重点项目“地方养老服务体系建设的财税法治保障究”（项目编号：LNFXH2021A007）

台湾本土化修复式正义于“小区”

运作疑义反思之刍论

作者：刘育伟，台湾玄奘大学法律系助理教授，中正大学犯罪防治研究所犯罪学博士

摘要：修复式正义（Restorative Justice, RJ）是一种回复损害的“关系正义”（Relational Justice），主要作用是用以解决犯罪对被害者所造之损害，而非惩罚或矫正加害者，对因犯罪行为受到最直接影响的当事人，即加害人、被害人、渠等家属、甚至小区的成员或代表，提供各式各样对话与解决问题之机会，让加害人认知其犯行的影响，而对自身行为直接负责，并修复被害人之情感创伤及填补实质损害。相对于以刑罚为中心的现行刑事司法制度，修复式司法关注的重点不在惩罚或报复，而是国家如何在犯罪发生之后，疗愈创伤、恢复平衡、复原破裂的关系，并赋予“司法”一种新的意涵，即在寻求真相、道歉、抚慰、负责与复原中伸张正义。“修复式正义”在欧美等西方国家发展已经超过40多年，全世界第一个将修复式正义法制化的国家是新西兰；台湾近年来，诸如刑事诉讼法、少年事件处理法，及犯罪被害人保护法草案等，均将此制度明文纳列于法律解决纠纷的方法之一。因此，为充分了解这些实务操作疑义是否与社会大众认知事项相契合或矛盾，及该制度在现今社会氛围下所显现之价值，本研究以一般社会大众实施问卷调查，分别在人口特征、观感测量及小区参与程度上，发现对于该模式之社会认知及其信任感，同时可预测性的发现“社工”可能是将来台湾修复式正义推展上，尤其在小区代表部分占有举足轻重的地位并具体提供有温度的社会关怀，并建议宜提升修复促进者的任用资格或来源之多元、开放、普遍性之透明度并予以法制化，以赓续推动符合本土化修复式正义的未来远景。

关键词：修复式正义；修复式司法；关系正义；小区；修复促进者

论两岸跨境洗钱犯罪的演变与治理

作者：张秀林，福建警察学院侦查系讲师

摘要：两岸跨境洗钱犯罪手法借助时代与金融科技的发展而变化，在双层空间的背景下，新型洗钱手法叠出并相互交织，洗钱犯罪更为猖獗与隐蔽。针对两岸“跨境”“跨法域”衍生的问题，两岸应在洗钱犯罪立法渐次修正、与国际立法相衔接的基础上，探索两岸金融情报共享机构与共享机制的建立；在《南京协议》的框架下完善两岸调查取证、刑事判决互认与罚没资产的分享等协作制度；并借助社会团体纽带的力量增进两岸的合作，打财断血消除两岸洗钱及其上游犯罪。

关键词：洗钱犯罪；情报共享；司法互助

基金项目：福建警察学院2021年警务专项课题“双层空间背景下两岸跨境洗钱犯罪的打击与治理研究”（课题编号：JW202102）、福建省2018年高校杰出青年科研人才培育计划（闽教科〔2018〕47号）

福建法院涉侨纠纷多元化解机制

建设的改革进路

作者：福建省高级人民法院民四庭课题组，组员包括：陈明聪，福建省龙岩市中级人民法院党组书记。林欣宇，福建省高级人民法院民四庭副庭长。谢德森，福建省高级人民法院民四庭三级高级法官。黄子杰，福建省高级人民法院四级法官助理。王燕军，福建省高级人民法院办公室四级主任科员。主笔人：黄子杰。

本文获第二届东南法治轮论坛一等奖，并在会上做主题发言。

摘要：福建是我国著名侨乡，近年来，福建法院坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻习近平法治思想，推进涉侨纠纷多元化解工作实现从无到有、从点到面、从有到优的良好局势，成效显著。但实践中，涉侨纠纷多元化解机制仍存在衔接渠道不畅通、平台建设不健全、涉侨审判推进难等问题。针对以上问题，本文积极探索建立“1333”工作体系，即启动司法联动模式，完善纠纷识别、涉侨调解员、海外联络员三项制度，健全沟通协调、多元调解、便捷服务三项机制，优化司法协同、智能司法、案例研究三个平台，为涉侨纠纷当事人提供全方位、全过程、高效率的多元化解的司法路径，以期提升涉侨纠纷多元化解实效，为将我国打造成为国际商事纠纷解决“优选地”提供助力。

关键词：涉侨纠纷多元化解；福建法院

基金项目：福建省科技厅2020年创新战略研究省级科研项目“福建省华侨华人投资权益法律保护研究”（项目编号：2020R0064）

金融创新合同效力认定问题研究

——以民法典第153条为视角

作者：林鸿，中央财经大学金融法研究所研究员，厦门金融司法协同中心金融审判团队（一审）团队长，厦门市思明区人民法院法官

摘要：金融合同的效力认定是当前司法的热点和难点，争议很大且矛盾凸显，随着金融监管的全面加强，司法实务中对如何适用民法典第153条存在较多疑惑，尤其对于法律和行政法规没有明文规定，国务院金融管理部门的行政规章或者监管政策作出了禁止性规定的事项，应当依据公序良俗原则依法认定违规行为的效力。以社会关注的虚拟货币为例，因其社会危害性，金融监管部门逐步强化监管，因涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公共秩序，应当以禁止性监管规章的发布时间为界，原则上此前签订的合同有效，此后的无效。裁判说理应结合规章条文，对照分析相关行为对公序良俗的破坏。

关键词：金融合同；虚拟货币；合同效力；公序良俗；挖矿

基金项目：2018年国家社会科学基金年度项目“网络强国战略下人工智能数据的证据法问题研究”（项目编号：18BFX083）

高空抛物罪的限缩适用

作者：林贵文，福建江夏学院法学院教授，法学博士。蔡国庆，福州大学法学院2021级法律硕士研究生

摘要：高空抛物的司法适用存在《意见》出台前和《刑法修正案（十一）》增设新罪名之后以及之间三个不同的阶段，呈现出来的是定罪标准不一的乱象，对于高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪的认定出现纠葛。之所以如此，和对高空抛物罪的保护法益界定摇摆、对客观行为、“情节严重”的构成要件的内涵没有准确把握有关。高空抛物罪的保护法益应界定为公共秩序，且能够还原为与人身和财产权益有关的权益内容，因为本罪究其实质是为了保护公民在公共生活领域的安宁权，因此，对具体行为类型和“情节严重”的要件进行解释时也应当以该保护法益为依归进行限缩解释。

关键词：高空抛物罪；公共安全；公共秩序；实行行为；情节严重

基金项目：2019年最高人民检察院检察理论研究所互联网刑事法律研究中心课题“互联网金融领域单位犯罪研究”（项目编号：GJ2019HX09）

宪法与民法的连接与统合

——从民法视角解读宪法第10条

作者：叶知年，福州大学法学院教授

摘要：如何理解我国《宪法》第10条，涉及到所有制和所有权间的关系问题。就《宪法》第10条之规定，应解释为所有制上之安排。而国家对城市土地的所有权系私权利，应在民法中做具体制度安排。在认定国家所有的城市土地之范围时，宜考量不动产登记制度并结合《不动产登记暂行条例》等公法规范妥当处之。

关键词：城市土地；国家所有；所有制；所有权；不动产

基金项目：2018年国家社会科学基金重大项目“民法典编纂的内部与外部体系研究”（项目编号：18ZDA141）

反食品浪费：消费者个人责任及法律规制

作者：黄胜开，东华理工大学文法学院教授，法学博士。杜尚燕，东华理工大学文法学院2020级民商法专业硕士研究生

摘要：《反食品浪费法》的出台为我国遏制当前日益严重的食品浪费行为提供了法律依据，但是由于缺乏消费者浪费行为中个人责任的具体规范，导致该法的实施存在一定的盲区。对食品浪费行为的法律规制不仅需要在宪法层面优化“保障+征收”二层规范构造；在具体制度设计层面，可以在民法层面设立“禁治产人”和“浪费人”的制度，在经济法层面出台信贷优惠、信用积分等激励性规范，从而助推我国反浪费立法体系的逐步完善。

关键词：食品浪费；消费者个人；所有权人；禁治产人

基金项目：2022年度国家社科基金项目“我国自然保护地保护地役权研究”（项目编号：22BFX134）；2019年度江西省高校人文社科项目“生态损害赔偿与环境民事公益诉讼的衔接机制研究”（项目编号：FX19101）

论人工智能“创作物”著作权

归属争议及化解对策

作者：林雪标，福建江夏学院法学院副教授，法学博士。陈媛滢，华东政法大学知识产权学院2020级硕士研究生

摘要：当前，围绕人工智能“创作物”的著作权保护和权利归属问题，学界仍争议不断。著作权法关于作品独创性的判断并不能将人工智能“创作物”排除在著作权法保护范围之外。引入“主客观相分离原则”，可以在否认人工智能法律主体资格的前提下，为其“创作物”设定著作权归属的制度，即以“开发者原始取得著作权”为原则，辅以特殊规定，并允许相关主体以合同形式作出其他约定。

关键词：人工智能；人工智能“创作物”；算法创作；著作权归属

基金项目：2021年度福建省法学会重点课题“论知识产权‘三检合一’检察保护体系的构建”（项目编号：FLS2021A03）

《民事诉讼法学》“一流课程”建设

的路径思考

作者：卢顺珍，福建江夏学院法学院副教授

摘要：应用型本科院校的教学目标一是培养扎实的专业理论知识，二是训练在实践中理论的灵活运用，三是为下一阶段硕、博士学习打下一定基础。围绕这一目标，在应用型本科院校内建设“一流课程”是顺应时代发展的必然要求。遵照“一流课程”建设的“两性一度”要求，采取了调整教学目标、建立翻转课堂、贯穿案例教学、集中交互式的教学节点、优化成绩考核要素等综合性改革举措，涵盖了课上课下两个空间、教师学生两个主体、教与学两种行为，为“一流课程”淘汰“水课”、打造“金课”的建设路径提供了一个思路。

关键词：应用型本科院校；一流课程；模式构建与实施；多样化学习

基金项目：2019年福建省“本科一流课程”、福建江夏学院《民事诉讼法学A》

人类命运共同体语境下刑法立法观

的选择与协调

作者：尹训洋，北京师范大学法学院助理研究员，法学博士

摘要：人类命运共同体理念的核心是强调人类命运休戚与共。风险社会的加剧、国家职能的转变以及刑法立法的滞后导致刑法立法观的“积极”转向。人类命运共同体语境下刑法立法观的选择需厘清刑法立法的扩张与谦抑问题。刑法立法观的谦抑应体现在人权保护上，对于关乎人类长远发展的重大利益，应当秉持积极的立场。以积极刑法立法观引导人类命运共同体重点层面的立法，在国家安全、生物安全和环境安全等法益保护上主张刑法介入早期化。

关键词：人类命运共同体；刑法立法观；刑法谦抑；刑法扩张

基金项目：研究阐释党的十九届四中全会精神2020年国家社科基金重点项目“国家制度和治理体系的地方实践经验研究”（项目编号：20AZD002）

农村妇女集体经济组织成员身份确认

的规则检视与制度完善

作者：许新承，厦门大学法学院2020级民商法学博士研究生

摘要：我国农村妇女的集体经济组织成员身份确认标准主要包括单一的户籍标准、事实标准、“户籍+”的复合标准和基本生活保障标准。以妇女权益保障为视角进行检视，前述标准均无法为农村妇女提供稳定的权益保障，其成因主要在于上位法制度供给的不足、“从夫居”传统生活模式对成员资格认定规则实施效果的阻碍以及法定救济途径的缺位。随着《民法典》对农村集体经济组织的民事主体地位、农村集体经济组织成员的重要权利加以明确，有必要在国家立法层面建构成员资格认定规则，通过构建性别平等评估机制、引入平等身份条款、完善预防救济途径将“农村妇女与男性平等获得和保留农村集体经济组织成员资格”的制度和理念彰显于修订后的《妇女权益保障法》中。

关键词：农村集体经济组织；成员资格；实质平等；妇女权益

基金项目：2020年研究阐释党的十九届四中全会精神国家社科基金重大项目“深化农村集体产权制度改革的法治保障研究”（项目编号：20ZDA046）

公用事业服务拒绝供给之制度解析

——基于5部全国性立法及34部地方

性立法的规范性分析

作者：吴德松，国网湖南省电力有限公司法务中心主任，公司律师。

摘要：为整治城乡违法建设、环境违法、安全生产违法、浪费水资源等问题，有的地方性立法规定行政机关对此类违法主体实施强制停水、停电及停止供热、供燃气等断绝公用事业服务的措施，或者规定此类公用事业单位不得向其提供公共服务。基于5部全国性立法以及34部地方性立法中涉及公用事业服务拒绝供给条款的实证研究表明，拒绝供给这一制度设计有其内在的正当性，但通过公用事业服务拒绝供给立法的类型化分析，该类立法的法规范体系尚未能实现融通协调，地方立法既超越了立法权限、又不适当地赋予了公用事业单位以公共管理的权责。该类地方立法需作体系化的改造。

关键词：拒绝给付；行政强制；公用事业；断水断电

公共法律服务:破产预重整制度优化进路

作者：王丽菊，福建省厦门市中级人民法院法官助理。赵敏杰，福建省高级人民法院四级高级法官

本文曾获得第32届全国法院学术讨论会比赛优秀奖。

摘要：破产预重整制度，通过法治化、市场化途径解决经济纠纷，防范化解社会风险，对于修复经济秩序和优化营商环境具有不可替代的制度价值，是大疫当前人民法院贯彻落实 “六稳”“六保”任务、补齐市场主体救治机制短板的重要抓手。实证调研显示，近年来我国预重整制度呈现司法供需矛盾的困境，从公共法律服务的视角看，公共法律服务资源不足、专业性不强、开发不全、供给零散是预重整难以发挥制度功能的成因。以破产法庭建设为契机，参照“一站式”诉讼服务中心，将公共法律服务资源化零为整，在破产法庭建构前置型“互联网+”预重整“一站式”司法协同平台，形成协同效应，可以助力预重整制度效能转化，推进破产审判体系和审判能力现代化水平的提升。

关键词：预重整；公共法律服务；司法协同

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