文 | 张力明

一、法院观点

法院一方面对违反预约是否只赔偿信赖利益损失存在争议，另一方面大多基于公平原则对赔偿数额进行酌定。

（一）赔偿范围:机会损失、履行利益与信赖利益之争

履行利益赔偿使守约方之处境与合同得到履行后相同，守约方可以获得其所期望的将来差价利益，即赔偿所谓的积极损失（利润）。信赖利益赔偿是使守约方之处境回到合同（未信赖允诺）前，即赔偿所谓的消极损失（成本费用支出等）。[1]机会损失，是指合同当事人获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失。[2]

对于违反预约的损失赔偿范围，存在不同裁判观点，具体如下：

1、只赔偿信赖利益损失，不赔偿履行利益损失

（2017）川民申1070号判决中，四川省高级人民法院认为，双方签订的《合同书》属于预约合同。关于损失的认定，宇诚公司主张的履行利益，于法无据，不予支持。

（2015）苏商终字第00047号判决中，江苏省高级人民法院认为，预约本身而言是缔结本约的过程，违反预约的行为应视为本约的缔约过失责任，因此违反预约的赔偿范围应和本约的缔约过失责任相当，即不应超过涌冠公司的信赖利益损失，而不包括其履行利益。

（2013）皖民四终字第00322号判决中，安徽省高级人民法院认为,江滨公司违反预约合同，夏霁的损失是基于江滨公司缔约过失而导致的信赖利益损失，法院不应支持履行利益的赔偿。

2、赔偿范围包括机会损失或履行利益损失

在《最高人民法院公报》2012年第11期“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”中，法院认为，被告因违反预约合同给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，并综合考量商品房市场的价格变动过程。

（2016）湘民再255号判决中，湖南省高级人民法院认为，八月湖公司与民族宾馆就将来购买商品房已达成独立的预约合同，而违约损失的确定应该以合同约定的价格和实际成交均价间的差价来计算。

（2016）鄂民终569号判决中，湖北省高级人民法院认为，预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，相当于本约的信赖利益损失，对信赖利益的赔偿以不超过履行利益为限。而，信赖利益通常包括所受损失与所失利益，所失利益主要指另失订约机会的损害。

《人民法院案例选》2009年第１辑中“北京优高雅装饰工程有限公司诉北京亨利戴艺术家具有限公司违反预约合同义务损害其期待利益建筑合同案”中，法院认为，亨利戴公司违反预约合同，应当赔偿优高雅公司可期待利益的损失。该期待利益应为，如果优高雅公司承揽了涉案业务，其所获得的利润。

（二）基于公平原则，予以酌定

在预约案件中，法院往往还会综合考虑各种因素，依据诚实信用原则和公平原则，对具体的赔偿数额予以酌定。

(2016)最高法民申1653号，最高人民法院认为，北新路桥公司与北新路桥长沙分公司违反预约合同,应对兴振建材公司履行筹建事务造成的损失承担赔偿责任。原审根据双方当事人的过错程度,依据公平原则和诚实信用原则确定的责任比例符合本案客观实际,并无不当。

（2016）川民终1143号判决中，四川省高级人民法院认为，违反《商品房预约买卖协议》应赔偿直接损失之外，还应综合考虑当事人的履约情况、过错程度、合理的成本支出、另售房屋差价及违约方所获利润等因素酌情认定违约方的赔偿数额。

（2016）鄂民终569号判决中，湖北省高级人民法院认为，襄州区政府赔偿嘉华公司的损失应从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履行情况，违约方的过错程度、合理成本支出等因素进行裁量。

《最高人民法院公报 》2008年第4期的“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷二审案”中，法院认为，金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。

二、评论

根据上文，法院对违反预约的损失赔偿范围是否包括机会损失、履行利益上存在分歧，而对此类案件法院一般会基于公平原则进行酌定。如此司法实践自然引出两个问题：违反预约损失赔偿范围的理论难点是什么？又应当如何解决这一难题呢？

（一）浅议困境

理论上，违反预约的损失赔偿似乎不应是个独特的难题。既然预约本身是合同，那么违反该合同的损失赔偿，直接适用通常的违约损失赔偿规则即可。

但是，预约合同的违约损失赔偿有特殊的复杂性。一方面，预约与本约在履行内容上有大量重合。若不考虑本约，几乎不可能计算出履行预约合同后可以获得的利益，也难以确定订立预约时预见或应当预见的因违反预约可能导致的损失。另一方面，预约与本约在法律性质上存在差异。如果完全依据本约签订、履行后合同方可以获得的利益来计算预约合同的履行利益，则违反预约的责任与违反本约的责任就没有区别，这似乎又违背了朴素的公平原则。于此，违反预约损失赔偿规则就陷入了预约与本约关系的两难中。

（二）试探出路

学界对此问题也有所关注[3]。耿利航教授认为，违反预约的救济规则，是在保护缔约自由和维护交易安全、信赖利益之间的价值平衡，与抽象谈论履行利益、信赖利益等法律名词没有多大关系；法院应以探究当事人真意为基本出发点，通过在个案中对当事人合意进行规范解释，来解决预约纠纷。[4]

笔者非常赞同解决预约纠纷不应纠结于概念，而应落到合同解释的观点，笔者还认为理解商业实践于解决该问题尤其重要。预约案件中，普遍存在法律原则的适用。而不论是解释合同还是适用法律原则，都应基于对个案交易事实的把握。

深入的商业合作多是长期的、动态的，合同是对交易进程的反映。复杂交易中的初步协议、框架协议等多个合同反映了不同阶段的合作密切程度与现实交易进展。于此，随着合同当事人投入的增加，信任的增进，合作的深入，违反合同赔偿损失范围也应随之扩大。

同时，随着个案分析、解释的积累和法律人的努力，信赖利益等概念可能逐渐清晰，预约合同也可能逐渐被更好地类型化，而构建出更成体系的规则。理论在与实践一次次的磨合中不断改进，最终有助于规则的确立和问题的解决。

[1]耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然救济》，《法学研究》2016年第5期。

[2]中信红河矿业有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷二审民事判决书（2016）最高法民终803号。

[3]叶锋：《预约合同的出路》，《法律适用》2015年第9期。王瑞玲：《预约、本约区分和衔接的主观解释论》，《政治与法律》2016年第10期。

[4]耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然救济》，《法学研究》2016年第5期。

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