编委专栏 | 雷磊：如何学习法理学？

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如何学习法理学？

作者：雷磊，法学博士，中国政法大学法学院教授，博士生导师、副院长。

来源：本文原载于《研究生法学》2011年第4期。

专栏按语：大师的思想需要分享，专家的精神待于传播。《法理》杂志暨微信公众号编辑部新设“编委专栏”，将陆续拣选我刊编委会各位老师的经典篇作加以重推，以飨读者。

内容摘要

法理学学习主要着眼于学习方法，并以命题的形式串联起来。应当定位法理学所着眼的就是实在法的一般法律理论，区分宽泛法理学之下的法理学、法哲学和法社会学的界限。其后，讨论了法理学的描述性和规范性这两种不同的立场，并且紧接着讨论了由不同的法理学立场而要求的三种———经验、分析与评价的———法理学的方法。最后，对于法理学的学习与研究而言，或许我们首先需要的是沉潜问道，深入到某种特定的学术传统之中去，夯实自己的学术根基。学习法理学既要放宽理论眼界、更要深入学术传统。

关键词

一般法理学描述性规范性法学方法论

法学静水流深，而法理学又属这股深流之底，故非几经沉浮，无法知其深浅。学科方法则好比潜行之舟，舟行千里虽有赖诸舵手齐心合力，然而惟有掌舵之人方知其方向。我辈后学，触及法理学不过七八载，不明深浅，难辨方向，无论才智或是经历都不足以窥得全豹，所以总是深恐以其昏昏，使人昭昭，以一家之言闭塞他人视听。权当敝帚自珍之语，读者大可藐藐。同时思虑再三，且把“如何研究法理学”换为“如何学习法理学”。这是出于一点私念，唯恐前者使我负担过重。当然，“学习”与“研究”终究不是楚汉河界、泾渭分明。研究无非是在习他人之思想基础上的“共思”、“后思”和“继思”罢了；而严格说来真正的法理学（思辨之学）也无法以填鸭式记忆的方式学得，所谓“学习”法理学意味的恐怕当是熟识前人的问题意识与思考方式。这里就涉及到了学习的方法。方法得当，由”学”而“究”并非天堑。若不嫌夸张，以“命题”命之，此即为方法上的一体化命题，也是我们作为出发点的一个总命题：

命题１：学习和研究法理学需掌握的是同一套方法。

后文中所有的命题都以此为前见和基础来展开。尚需说明的是，本文所涉及的主题并不旨在提供如“如何检索法学文献”、“如何写作法学论文”这些技艺之术和工具索引。此类相关文献目前虽不至于汗牛充栋，但也盈盈满架，读者当可自选之。例如我校郑永流教授所著之《法学野渡：写给法学院新生》即是坊间较流行的一书。我意欲阐述的更接近于德国传统意义上的“方法论”（methodology），意指对某一学科进行学习与研究的视角、立场和方法等问题的系统诠释与反思。本文拟主要从法理学研究的立场和方法两个方面来谈谈法理学的方法问题。但在此之前，我们需要花费较大篇幅首先来明确一个问题，法理学是什么？它又不是什么？因为诚如齐佩利乌斯所言，对象决定方法。法理学应以何种方式和立场来回答问题取决于对法理学本身性质的理解。要解决方法论（知识论）问题，就回避不了本体论（概念论）问题。

一、法理学是什么？不是什么？

（一）法理学与法教义学

谈论法理学（jurisprudence），就不得不谈及它的一个孪生概念法哲学（legalphilosohy），但这里显然并非对这两个概念的内涵详加探讨之处。这两个概念在中国学界存在着理论上的区分和实际上的混用这种双重现象。但即使是作区分，学者们也大多是从学科发展史的角度或不同的学术传统的角度出发的。它们大体都可以被归属为一种描述式的处理方法，因为它们都是在某种或某些历史“实在”基础上所做的理论提升。如果我们换一个思路，出于合目的性（学科研究的精细化分工）的考虑，而采用一种定义式的处理方法，事情就会所有不同。当然，在做区分之前，我们还需涉及另一个基础性的学科概念，那就是法教义学。

法教义学可以被界定为关于单个法律体系之实在法的法律理论。在所有现代国家的法律体系中都可以区分出诸多特殊法教义学，如民法教义学、刑法教义学、行政法教义学、宪法教义学等。部门法的学生们在课堂上所接受的训练，基本上都可以被视为是教义学训练，因为我们的教育基本上围绕对现行中国法律规范的解释及体系化展开的。特殊法教义学的一项重要工作在于提炼并阐释本部门法的一些基本概念，建构出它们间的相互关系，并运用它们来解决实践问题。例如中国刑法总则部分所涉及的那些概念，再如德国的潘德克顿学派则在罗马法的基础上所提炼出的那些概念。然而仅此尚不能满足近代以来“法律科学”发展之需要。法律科学的基本特征在于高度的理性化与体系化，因此在特殊法教义学的基础上又产生了关于整个法律体系（一国）之实在法的一般法律理论，这被称为一般法教义学。一般法教义学所作的基本工作在于将各个部门法的相关概念进行进一步的提炼，抽象出整个法律体系的基础概念。这些概念在教义学法学的金字塔中位于塔顶（可见法教义学与概念法学间的紧密关联）。特殊法教义学可涵摄于一般法教义学之下。

当然，关于实在法的一般法律理论也可以涵盖数个甚至所有的法律体系。此时它已超出了法教义学的范围，而成为一种能够涵摄一般法教义学本身的更为一般性的法律理论。通常来说，这种更为一般性的理论研究的是数个相关法律体系的实在法所拥有的基本概念，例如法律效力、法律行为、法律规范、法律渊源等等，乃至最终的概念“法”。当然，这样一些基本概念往往是西方法律文化的产物，因为不可否认的是，正是西方的制度与概念体系为我们提供了范本。而在并不平等的法学思想地缘格局中，我们自觉不自居地继受并加入到了对这些概念的探讨之中，完成了“话语的自我殖民”。因而有理由说，这些基本概念大体存在于所有现实与可能的法律体系之中，因而所有的地方性理论都被（迫）指向同一个普遍性的法律理论。这种普遍性的法律理论，被称为“法理学”。为了标识出这个学科的一般性特征，也被称为“一般法理学”。这大概就是约翰·奥斯丁开创的一般法理学传统的理论逻辑。可见，法理学是在一般法教义学的基础上发展起来的。因此我们可以表述出如下方法命题：

命题２：学好法理学的基础在于精通一般法教义学。

（二）法理学、法哲学与法社会学

法理学是关于法的一般法学理论。一方面，它是一种法学的理论，属于法律科学的基础性体系学科。另一方面，它也是一门一般性的法律理论，也正是在这里，它与法哲学以及另一个在西方与我国学界中日益热门的概念———法社会学相互遭际。

法理学、法哲学、法社会学，这样三个概念的区分何在？一个非常直观的印象或许是说，它们所研究的主题或者说对象不同。

（１）法哲学传统上与自然法或理性法有着密切的关联，事实上，西方二千多年的法哲学传统（如果可以这么说的话）中，除去最近的二百多年时间，基本可以看作是自然法的学说史。如果换一个在德国传统中比较熟悉的表述，那么可以说，法哲学主要关注的是法伦理的理论，即正确法问题，而法理学则被认为只关注实在法的问题。而正确法与实在法的这一区分恰好来源于欧陆传统中“法”一词的多义性。但以主题来区分两者是有问题的。第一个问题在于，研究正确法的法哲学往往也必然要对基本法律概念进行一般性的概念分析，而后者是涉及实在法的，例如法律规范、法律义务、效力等。至少在这一点上，它侵入了法理学的领域。第二个问题是，如前所述，如果这一区分要得以维系，那么法理学就必要被界定为仅仅是关于实在法的一般理论，而排除任何对于正义问题的考量。这种定义预先就排斥了实在法与自然法之间存在概念上的必然联系，是典型的法律实证主义的主张。但问题在于，讨论这一问题本身就是法理学的一个主要任务。我们不能通过定义将一个学科所要讨论的问题预先就排除掉。即使是现在英美的传统恐怕都不会这么做。

（２）法社会学与法理学的研究主题不易区分。当然有人会说，法社会学研究的是作为一种社会现象的法（具有社会实效的规范的整体），而法理学研究的则是作为一种法律现象的法（具有法律效力的规范的整体）。但这只不过是对同一个对象的两种不同视角罢了。如，规范或规范体系的社会实效同样是界定法的概念与效力的一个要素，而后者无疑是法理学的核心主题。法理学与法社会学的界分问题实际上是看待法律问题的法学与社会学两种视角间的关系问题。因此，通过研究主题无法区分法理学、法哲学与法社会学。

另一种思路认为，虽然上述三者研究的主题是一样的，但所使用的方法不同。

（１）论者认为，法理学的研究方法虽可多样化，但其主流是一种分析法学，即对法及其概念结构的分析，而法哲学则基本上以一种规范性（评价性）的方式来工作。这实际上还是反映了两者研究主题的不同，因此同样可以用反对主题标准的意见来反对方法标准。此外，有人会指出，法理学所借用的方法论工具是语言哲学、分析哲学与科学哲学，因而比起法哲学来说更接近精确科学（法律科学的典范）的理念。但一方面，这些工具同样可以被运用于解决规范性问题。另一方面，即使对规范性问题的考量会丧失一些精确性，但法理学作为一门法学学科是要解决实践问题的，它并不完全等同于自然科学，因此只要能确保一定限度的理性得以确保，某些精确性的丧失是可以容忍的。

（２）法社会学可以分作经验法社会学与理论法社会学二支。前者用经验科学的手段来检验法律规范或体系的各个方面，例如通过个案调研或调查问卷的方式来看某部法律的社会实效（如布莱克）。后者意图提出一套法律的社会学理论来作为社会体系结构的核心要素，属于一般理论社会学的一部分（如韦伯）。显然，在方法上，它们或者是经验式的，或者是经验－分析式的。只有批判法社会学理论是个例外，它运用了规范性的方法。法理学的方法主要是分析式的或分析－规范式的，但也包含着经验的向度。因此，虽然法社会学与法理学的方法重心有所不同，但它们间依然存在着方法上的重叠，也无法作为区分两者的清晰标准。因此，通过研究方法也无法区分法理学、法哲学与法社会学。

本文所赞同的主张，是以研究的视角来区分这三者。法可以在大相径庭的角度之下来研究，例如历史的、逻辑的、伦理的、社会学的、经济学的、法学的。法理学是对法的一种法学视角的研究，它是一门法学（法律人的）学科。它在法学院与法律研究所开设也侧向说明了这一点。法学视角的研究（与其他部门法一致）的特点在于主张：法学的整体的任务是（直接或间接地）告诉人们，在特定的情形中，他们在法律上应当、禁止、允许或能够去做什么。法学是实践科学的一部分，而法理学则是法学的一部分，相比于其他部门法，其特殊之处在于并不能直接来指导人们进行具有法律意义的行动，但其总体意旨依然是实践指向的，尽管方式是间接的。相反，法哲学从一开始就是哲学家（柏拉图、亚里士多德、康德、黑格尔）的志业，传统上基于特定的哲学视角的研究。哲学家们研究法律的目的在于为其完整的哲学体系提供一个脚注。因此，在德国传统中，法哲学被认为是哲学的一个分支，而不是法学的子学科；法哲学是法学家问，哲学家答。例如他们研究法律结构的目的可能在于获得有关特定之整体现实的一部分的知识，并精确化法的伦理正确性的标准。相应地，法社会学研究基于的是社会学的视角，社会学视角的通常目的在于描述和解释作为社会现象的法，尤其是揭示出法律体系的真实结构，以及在整个社会系统中法律的功能何在。因此，法哲学、法社会学与法理学间的差别不在于研究的主题与方法，而在于视角。一个研究者可以主要采纳一种视角（他们被命之以法哲学家、法社会学家、法理学家的称号），也可以同时采纳几种视角。当然，这并不否认三者间存在着内在关联。事实上，哲学家们所提出的法律理论不论是过去还是现在都会法理学有着重要影响。这一点无需多言，学术史上每一次新的哲学思潮都会对法理学造成重大冲击。前已述及，它们研究的主题往往是重合的，甚至有时它们所提出的陈述在内容上没有太大的差别。相似地，经验法社会学的结论、对基础法律概念的社会学分析、法的社会学理论在各个方面都会法律有着重要影响。这是否会危及我们的区分呢？我们说过，作为实践科学，法学直接指涉人们的行动，法理学亦不例外。法理学的视角比之于法哲学与法社会学视角的差别在于它们与行动之远近的不同：法理学与法教义学（通过此与法律实践）有着更亲近的关系。而考虑到司法（法律适用）领域与法教义学关联密切，我们也可以说法理学与其他二者相比更紧密地关涉司法领域。

法哲学、法社会学与法理学的差别在于研究视角。它们可以涉及同一类主题的同时持有不同的角度。例如对于裁判行为，法哲学可以提出一套司法哲学（政治哲学、伦理哲学），法理学可以提出裁判所需借助的基本概念与方法，而法社会学则可能来描述真实的裁判行为与诉讼结构，分析其背后的各种社会因素间的关系和社会力量的博弈。如果我们以论题作为横向分割法理学分支的标准，那么视角就是一种贯穿各个分支的纵向区分标准。考虑到一般法理学大体可以分为法概念论（法本体论）、法认识论、法价值论（法伦理学）三个横向分支，这种纵横标准间的关系可以比较清楚地展现如下：

当然，或许会有持“综合法学”论调的人认为，我们可以从整体性（ｉｎｔｅｇｒｉｔｙ）的角度来理解法理学，即主张用“法理学”来表示囊括所有三种视角（甚至更多视角）的大学科。但是概念的基本功能在于区分，太过宽泛的内含会使得一个概念模糊掉明确的所指，进而危及能指，丧失基本功能。故而我倾向于在狭义上来谈论法理学。这并非说我们不可以从其他学科的视角来对法律这种现象进行认识，事实上这种认识有时是很必要的。我的意思只是，法理学的研究，或者说法学视角的一般理论研究应当成为法科学生的基本出发点。这也出于确保法学学科之自洽性的要求。因此经过长途跋涉，我们得出第三个方法命题如下：

命题３：学习法理学意味着根本上要从法学的视角来对法律现象进行一般性研究。

法理学是关于法的一般法学理论，而不是关于法的一般社会学理论或哲学理论（包括其他学科视角的理论）。这一点看似简单，实则不然。正因为不清楚这一点，所以我们看到近些年来国内法理学界“学派”纷呈，各领风骚三五年、此花开罢彼花开，却始终没有形成有共识的主流、守护住真正自己的“精神家园”。视角不清而立场不明，立场不明则缺乏根基，没有根基也就形成不了真正的学派。

二、法理学的立场：描述性还是规范性？

（一）法律理论的两种立场

在宽泛的意义上，我们将法理学、法哲学与法社会学都统称为法律理论。按照上述法学视角与非法学视角的二分法，我们可以将法理学归为一类，而将法哲学与法社会学归为另一类。或者套用舒国滢教授的话说，前者属于“法学内的法律理论”，它运用一套法律家创制的法律语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之问题解答，以追求实践－技术的知识之旨趣。而后两者则属于“法学外的法律理论”，它所关注的问题、运用的语言及知识追求与法学内的法学有所不同，其对法律实践采取外观的立场又企图深入法律之内在的根本问题。

但是，我们同样可以采用另一种二分法，即按照法学研究的意旨或目的最终在于描述和理解现实，抑或是引导和规范现实，将法律理论分为描述性的法律理论与规范性的法律理论。意旨或目的意味着立场，因此描述性与规范性构成了法学理论的两种对立立场。一种法学理论，不是描述性的，就是规范性的。从这一角度观之，无论是法理学，还是法哲学或法社会学都无法做一个比较清晰的归类，因为它们都既可以是描述性的，也可以是规范性的。哲学的目的可以是在于为更好地理解世界提供方法论工具（如诠释学），也可以为世界观念的重构提供某种标准（如规范伦理学）。社会学可以是归纳与总结经验现象的工具（如经验社会学），也可以成为批判与革新社会结构的工具（如社会批判理论）。同样，持有法学视角来研究法律现象的学者既可以意在陈述实情，提供关于既有法律实践或理解的概览；也可以意在建构理想，提出解决法律实践问题的一般性标准或模型。这种描述性ｖｓ．规范性的对立在当今中国法学界集中体现在“社科法学”（主要是经验社会学）与“规范法学”（以法学方法论学者为代表）间的学术竞争格局。

这里需要多说几句的是关于当今国内同样日趋流行的英美分析法学以及纯粹法学的立场定位问题。或有论者认为，哈特所开创分析法学提供了一种有别于描述性与规范性立场的第三种立场，即分析性立场。但是应该看到的是，所谓的分析性进路指的是这种法理学传统所借助的理论工具（语言哲学、分析哲学）和方法（概念分析、结构分析），而并非一种理论立场或姿态。作为工具和方法，分析性手段既可以被用以更好地描述与理解现实，也可以作为提出规范性框架的基础。这就是为什么同样是深受分析哲学影响的法学者，可以在理论立场（包括法概念论立场）上大相径庭的原因。例如哈特本人将自己的理论称作是“描述社会学”，就是一种很典型的描述性立场，因为其理论意旨在于为更好地理解西方社会（尤其是英国）的法律提供概念工具（想一想，哈特将规则界定为一种社会事实！）。其阵营的后辈学者们大多持有这种立场。相反，同样受过良好的分析哲学与语言哲学熏陶的德国学者阿列克西恰恰持有的是一种规范性立场，例如其所代表的程序性法律论证理论的进路并非旨在描述与理解现实中发生的法律论证，而是要为法律论证提供一套理性的标准。因此，分析并不是与描述性与规范性相对立的立场，而只是服务于后两者的方法而已。另或有一种比较流行的误解认为，凯尔森的纯粹法学是一种典型的规范性理论。因为无论是凯尔森自己还是许多其他学者都曾将纯粹法学视为“规范法学”的代表。但这一所谓的“规范法学”指的是以规范这一范畴作为法理学研究的核心要素的研究进路，而非本文所意指的以理论作为规范现实之力量的一种理论姿态。前者以“规范”指称研究对象，而后者以“规范（性）”指称研究立场，不可混淆。事实上，凯尔森对于“规范”（应当）的界定已然揭示出他的理论同样是一种描述性理论。凯尔森所想要提供的，无非是用以说明何以对法律现象的认识不同于对自然现象的认识这一问题的工具而已。他从康德的先验理论那里找到了这个工具，那就是规范。但他的整个思路是：首先，对法律的认识是既定的事实；其次，只有预设了规范，才可能有这种事实；所以，规范的范畴必须被预设。这是一种倒推式的、说明式的论证思路；或者说，规范的作用在于解释既定的事实而不在于改变事实。正如他认为法律科学的对象是规范性的，而法律科学本身则是描述性的。

（二）立场问题的二个层次

这里已经涉及到了这种立场之争中可能会展现出来的两个层次。问题的第一个层次是，描述性与规范性的立场是否可能？一般来说，人们对于规范性立场的可能性不会存在太大的争议。相反，对于描述性立场是否可能则会存在争议，因为法理学所涉及的问题是，对法律这种规范性事物的描述是否可能。哈特派的分析实证主义者认为这是可能的，而像德沃金这样的诠释主义者则认为是不可能的。这就是哈特－德沃金之争的方法论面向。本文无意过多纠缠于对这个层次的问题的讨论。我所更加关注的是第二个层次的问题，即，即使规范性事物的描述性立场是可能的，它对于法理学而言是否同样是可欲的？或者说，它与规范性立场相比哪个更加可欲？如果规范性立场更可欲，那么即使描述性立场是可能的，这也不妨碍我们倾向于一种规范性的法理学。而只有当说描述性立场更可欲时，它是否可能才会变成一个重要的前提。

对这样一个问题的回答必须重新回到法理学的特征上来。前面说过，法理学作为法学视角的法学理论学科，要告诉人们（尽管是间接的）在特定的情形中，在法律上应当、禁止、允许或能够去做什么。一方面，这些问题是实践问题，因为它们关涉行动。在这个意义上，我们说法律是实践理性，而法学是实践学科。另一方面，这些问题又是特殊的实践问题，因为它们要回答的不是在一般的意义上人们应该如何行动，而是说在法律框架之下人们应该如何行动（因此是具有法律意义的行动），或者说法律的存在是如何改变人们行动的理由结构的。这样一些特殊的实践问题，尽管以法律存在的事实为前提，而仅依靠对事实的描述是无法作出回答的。当然，对特定社会法律实践的描述本身是可能的，但是它无法应对社会对于实践科学本身的要求，即为特定实践问题的解决提供专业、理性和有说服力的理论标准。法理学所进行的尽管是一般性的理论思考，但它最终依然遥指实践问题，尽管与部门法与特殊教义学知识相比，它更为宏观、抽象。例如当今国际法理学界的一个核心争议点在于法与道德（法的概念与法的理念）之间的联系问题。必须要看到的是，这样一种讨论并非旨在于迎合理论家智识上的满足或者玩弄某种语言游戏，而有其深刻的实践背景：它直接起源于二战后德国纽伦堡审判的经验，以及由此带来的对于社会与政治转型时期疑难案件之处理方式的影响。理论观点上的分歧可以造成迥异的法律后果，造成出罪与入罪、轻刑与重刑（甚至剥夺生命）的差别！因此，包括法理学在内的所有法学思考都是“对象化指向的思考”、“及物的思考”。

这里涉及到了“观察者视角”与“参与者视角”间的差别。观察者视角不问某一法律体系中的正确决定是什么，而更关心在此一特定法律体系中决定如何实际地作出。相反，持参与者视角的人则在某一法律体系中参与到有关此一体系的命令、禁止、允许以及此一体系所欲达致的目的争议之中。描述性立场所持的是一种观察者视角，这种可以是某个法律体系之外的人对于这个体系的纯叙事性观察（如看到红灯亮行人止步这种现象），也可以是某个法律体系之外或之内的人对于体系的理解性观察（如从红灯亮行人止步、绿灯亮行人行路中推出存在着交通规则）。而规范性立场必然与参与者视角相联系，它要求身处某个法律体系之中的人对于“此情此景中法律应该要求如何行动”、“正确的法律标准是什么”这类实践问题提出自己的主张。处于参与者视角中心位置的是法官。法官行为的特征在于，他并不能像写生画家那样对身处其中的法律体系进行写意式的素描，而得像雕塑家那样小心翼翼地按照规范性价值观念塑造好法律的每一个细节，因为它的决定将直接关系到当事人的权利和义务，也可能影响到整个法律理念和体系的转变。在裁判过程中始终有一种“正确性宣称”在引导着法官，它告诉法官法律裁判有合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的区分，并迫使法官承载着一种使命感去努力作出合理、有效、正确、公正的判决。每个持有参与者视角的人都应将自己想象为负有法律上义务来对法律问题作出合理回答的法官。

因此可以总结认为，法理学虽然既可以是描述性的，也可以是规范性的，但其实践性的特质决定了规范性立场之于法理学更为合适。由此我们可以得出下面这个命题：

命题４：学习法理学应从规范性立场出发，以回答法律实践问题为指向。

（三）法理学与法学方法论

法理学的根基在于其规范性。说法理学（法学）是规范性的，至少意味着两层含义：其一，法理学（法学）的研究要以法律规范作为出发点与归依。法律规范构成了法概念论与认识论的一个核心概念，其他所有的概念，如权利、义务、体系、效力等等，都无非是对这个概念的不同面向与属性的说明。其二，法理学（法学）要为法律实践或行动提供法律上的理由。法律上的理由是一种规范性理由，而规范性理由又包括两层含义：一方面，它意味着“应当”，有规范性理由来做某事就意味着“应当”做某事，而法理学（法学）提供规范性的法律理由则意味着它要树立应然的行动标准或模型。另一方面，它更意味着“证立”，有规范性理由来做某事就意味着这个行动可以得到证立（很大程度上是说是可普遍化的），而法理学提供规范性的法律理由也就意味着它为行动提供的行动标准或模式必须经得起理性检验，它们本身也要被证成。正因为如此，对于规范性法理学而言，法学方法论就构成了它的一个核心部分：其一，作为一门有关法律适用的学问，法学方法论总是以特定的实在法规范作为自己讨论问题的出发点，一般也以其为活动的框架；其二，法学方法论的目标在于为司法裁判提供“具体应然之法律判断”，这同时也是在为个别的行动提供法律上正确的依据；其三，法学方法论的重要任务在于证明它所提供的具体应然之法律判断与行动依据是理性可接受的，即具有可证立性。因此我们可以认为，对于规范性法理学的学习的一个重要方面是对法学方法论的学习：

命题５：学习法理学需要经受法学方法论的训练。

事实上，这一点已然蕴含在我们的命题２之中了。因为所谓“法学方法论”之“法学”，实际上指的主要就是“法教义学”。法教义学，作为“以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案”的学问，与法学方法论是相互指涉的。法学方法论是法教义学的方法及其系统化，而法教义学又从法学方法论的践行（法律适用）中获得补充与完善自身的构成要素，从而日趋体系、协调与融贯。

三、法理学的方法：经验、分析与评价

（一）立场与方法

规范性是法理学的根基。这并非等于说，除了法律规范和评价性的方法外，规范性法理学无需运用其他材料和方法。其他材料，如经验性的材料（社会学统计数据）、哲学与伦理学上的重要论点、经济学原理等等。其他方法，除了事实描述、概念分析此类应有之义外，也包括以“法与ＸＸ”命名的诸多所谓交叉法学（ｉｎｔｅｒｄｉｓｃｉｐｌｉｎａｒｙｌｅｇａｌｓｔｕｄｉｅｓ）所使用的方法。因此，规范性法理学与法哲学、法社会学最大的不同不在于它们所使用的材料和方法，而在于“如何”使用这些材料和方法，或者说使用这些材料和方法的目的何在。如果使用这些材料和方法的目的在于证成法律上的行动理由，从而提出解决实践问题的规范性建议，那么就属于法理学的范畴。而如果使用同一些材料和方法的目的在于获得对于法律问题的外部认知（说明和解释法律现象的成因或要素），或者在于提供变革或规训法律的哲学反思或社会学根据，那么就属于法哲学或法社会学的范畴。因此，立场与方法、目的与手段是两个层面的东西。法理学以法学（法律）作为主体性立场，却并不排斥使用任何材料与方法。就此而言，它的根基是固定的，而姿态则是开放的：只要这些材料和方法能够为“我”（法学）所“用”（解决法律实践问题），都可以成为法理学的知识来源。为了更清晰地展现这一点，有必要在此借助两位美国学者所绘制表格来说明法理学的知识论立场：

很显然，方格１是传统的法教义学，或形式主义法学的态度与方法。方格２与方格３都反映了法学与其他学科（包括但不限于哲学、社会学）交融后的结果，但两者的区别在于，表格２指的是在法律人的职业主义与法律的规范性向度下，运用传统法教义学之外的其他材料与方法来解答法律实践问题，而表格３则意味着完全以其他研究领域为视角来审视评判法律问题。后者的一个后果在于丢弃了对于各种立法、司法问题的实践面向的关心，使得这种研究成为其他学科的次级学科，从而不再是法学。方格４的态度基本不可能出现，因为既然要义其他领域的姿态来研究法律问题，就不可能在材料与方法上局限于传统法教义学的范围。我们认为，规范性法理学是方格１与方格２的融合，它既要运用传统教义学的材料与方法，也要运用其他学科的材料与方法，两者一起服务于实践性的目的。进而，方格１与方格２事实上无法被完全清楚区分开来，它们的边界往往是模糊的。这意味着现代法教义学的内涵已不再限于传统的狭隘资料与方法，而包容了更为多元化与新颖的要素。因此，这里又导向了这么一个命题：

命题６：学习法理学要在秉持内在态度的同时广泛吸纳其他学科的知识与方法。

（二）方法与问题意识

下面我们将法理学所可借助的材料问题放在一边，而单独来谈谈它所能运用的方法，既然本文的目的仅在于后一个方面。要说明的是，本文所说的“方法”并非具体的“技术”，而更接近于“进路”，指的是在比技术更为抽象的层次上按照其属性所进行的类型化处理。一般而言，规范性法理学所能借助的方法按其性质可以分为经验性的、分析性的与评价性的三种。

但一开始要指明的是，无论是运用哪种或哪几种方法，首先要明确的是运用这些方法所要解决的问题是什么。如果没有明确的问题指向，那么无异于无的放矢、缘木求鱼。包括法理学在内的所有法学都是用来解决问题的，学习法理学的一个重要目的，在于熟悉法理学的核心问题有哪些。这样一些问题，可能来自于经验性的观察（所谓社会洞察力问题），尤其是对于一些在新的社会条件下出现的新问题；也可能来自于对于前人学说中所展现出来的问题线索的把握。作为缺乏社会经验的法学学生而言，后一方面的问题来源或许是更为主要的。因为在很多时候，许多看似新的问题事实上已经在思想史上得到了解决或初步解决。学习法理学的另一个或许更为重要的目的，则在于知晓前人们采用了什么样的方式来解决问题，在此基础上评判他们解决得如何，进而（如有可能地话）推进或改进相关的思考。什么是“法律问题”？当人们对法律制度或社会现实以及两者相互如何对应等方面的理解提供多于一个以上的答案时，就存在着某个“法律问题”。有争议才有问题，而为了消弭争议，就需要为特定的问题解决办法提供比别人更加有说服力的理由，提供这种理由的过程就被叫做“论证”。结论是什么并不那么重要，重要的是思想家们是如何来论证其结论的，或者说他们解决问题的思路是什么。问题意识与论证思路，或许是法律思想史向我们提供的最为宝贵的财富。在此必须牢记三句话，它们并非来自于法理学但却适用于法理学。

第一句：“哲学就是哲学史。”同样，法理学就是法律思想史。

第二句：“哲学不是给予，它只能唤起……”同样，法律思想史不在于传授教条，而在于唤起你的思考。

第三句：“一切历史都是当代史。”同样，法律思想史不是死的历史遗迹，而是现实问题之解决办法的历史试验场。

明白了这几点，我们进而就可以得出接下来一个命题：

命题７：学习法理学要培养自己的问题意识，并经受法律思想史的训练。

（三）三种方法

在明确了要解决什么问题的前提下，法理学可能会运用到经验的、分析的与评价的方法来解决问题。或者说，法理学是这三个向度的整合。其中前两个向度构成了最后一个向度的基础。

经验性方法以对实在有效的法律及法学之实践的观察与描述为基础。“中国物权法第25条的内容是什么？”、“它在现实生活中的实施效果如何？”就是经验性陈述的典型例子。就法律而言，对实在法的认识是法教义学的任务，而法理学需要法教义学所发展出的知识作为其出发点与分析的对象，在这一意义上，经验性的方法与法教义学相关涉。此外，它也可以运用特定的法学视角来寻求有关实在有效的法律的更多信息。就法学而言，由于法学具有元理论的地位，有关法学的实际践行状况的认识无疑也具有法理学的性质。只要有关法学实践的陈述是在法教义学的语境（例如方法论命题）中作出的，法理学就是在法教义学的学科框架内践行的。

但经验性的方法亦有其不足。这主要在于两个方面：其一，经验性前提必须在规范性论证的框架内才能发挥其作用。从规范性的立场来看，运用经验性方法所获得的结果只具有初步的意义。知道“是什么”是为了在此基础上进一步解决“怎么办”的问题，例如了解某个规范的实际效果如何可能是为了提出某些立法建议或者为其在司法裁判中的不适用性辩护。法理学的任务在于解决实践法律问题，为了解决实践法律问题需要展开规范性论证，而在规范性论证的过程中必然要运用到各种论证资源，包括经验性方法所获得的结果。经验性的方法也只有在这种框架内才是有意义的。其二，经验性的认识本身不是“标准”，它要在规范性的框架内发挥作用，无法避免要被进行评价。例如，十万元算是“数额巨大”吗？22.22％是高再犯率吗？捅人十刀是否“情节恶劣”？诸如此类的问题依据经验性的数字或现象描述本身是无法得到解决的。另一个重要的例子是所谓的法的实效问题。一般认为，社会实效（社会学的效力概念）构成了法的效力的一个标准。当一个规范被遵守，而其不被遵守会受到制裁时，它就具有社会实效。但这里的一个关键点在于，遵守与制裁都可以不同的程度来实现，因此实效是个程度性的概念。有时事情是比较清楚的，例如我们可以说，一个规范在其80％的适用情形中都得以遵守、而在其95％被违反的情形中都得以制裁，这具有高实效程度；而一个规范只在其５％的适用情形中得以遵守、只在其３％被违反的情形中得以制裁，这具有低实效程度。

但如果一个规范是在其85％的适用情形中都得以遵守、而只在其1％被违反的情形中得以制裁，另一个规范只在其20％的适用情形中得以遵守、但在其98％被违反的情形中都得以制裁，这两个规范的实效谁高谁低呢？显然只通过数字间的比较是无法得出结论的。答案有赖于遵守与制裁两者在实效概念框架中各自权重的确定。而这一点离开了评价性方法是无法做到的。

分析性方法旨在于对法律及法学的基本概念进行逻辑与概念的分析。分析性方法往往是与语言工具联系在一起的。这很大程度上是因为语言哲学与分析哲学本身具有紧密的相互指涉性：分析哲学强调的是分析这种方法，而语言哲学强调的是语言这种分析的对象。分析哲学家认为，我们关于世界的认识是通过我们的语言表达出来的。因此，关于我们这些认识的讨论，可以归结为对语言的讨论，对于我们所表达的认识的理解可以归为对我们所说的句子的意义的理解。为了更明确这种方法的语言指向，我们可以把它称为语言分析。语言分析是一个上位概念，它主要包括两种形式：逻辑分析和概念分析。广义的逻辑分析是从逻辑上阐明概念和陈述以获得哲学理解，这种传统是由亚里士多德开创的古典逻辑。狭义的逻辑分析运用现代逻辑的成果从形式和结构方面分析人工语言和日常语言中的句子或命题的逻辑结构，也可称为形式逻辑。与此不同，概念分析一般运用日常语言哲学的方法。这种方法认为日常语言是最基本的，因而是不应改造的，抛弃或否定日常语言是脱离生活、脱离实际的抽象，因而主张分析日常语言，通过分析日常语言澄清思想的混乱和谬误。

法律与语言分析之间存在着紧密联系。廖美珍教授甚至旗帜鲜明地主张，法学就是语言学。法律作为一种特殊的社会现象为语言提供了特殊的分析对象，即规范。规范既合乎一定的逻辑结构，因而是逻辑分析的对象；同时也运用自然语言与日常概念来表述自己，因而也是概念分析的对象。前一方面造成了法律逻辑学的兴起，后一方面则造就了概念分析方法在现代西方法理学问题讨论中的主流地位。例如在关于法与道德间的联系这一核心问题的讨论中，无论是法律实证主义的学者如哈特，还是反实证主义的悍将如德沃金与富勒，都或多少运用了概念分析的方法。反之，在中国，语言分析的方法尚未在整体上为学者们所有效掌握。过去我们惯于附随政治之尾骥，口号代替思考，大词满天飞；现在则有不少学者属于印象派治学，靠直觉、感悟来对待法律现象。此间一个很重要的因素在于缺失一种更够对法律进行细致分析的方法，虽自觉有屠龙之术却难免流为天马行空。套用一句流行的话说，细节决定成败。法理学（法学）长盛不衰的助力正在于这种条分缕析的绵延之功。因此中国的法理学研学者目前迫切需要强化的是逻辑学与分析哲学这两翼。

进而，我们摆出下述这个特殊命题是合乎目的的，尽管它与其他命题并不在同一个逻辑层级上：

命题８：学习法理学尤其要学会概念－逻辑的分析方法。

分析方法是重要的，这并不代表说法理学就完全是一门分析性的学科。因为在某种程度上，不可能存在对法律的“纯粹分析”，即脱离了经验与评价性要素的分析。经验性方法我们已然论述，最后我们再来谈谈评价性方法。对于法理学（法学）而言，评价性方法或许是一个最为重要、但也最为困能的方法。一方面，规范性法理学以法律规范作为研究的出发点，而要“理解”法律规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。合乎逻辑虽然是法理学（法学）主张的必要条件，但却不是它的充分条件。比起“逻辑上必然”的推论，法理学（法学）更为关切的毋宁是一些可以理解而且有信服力的思想步骤，它涉及的主要是“价值导向的”思考方式。甚至有学者断言，“评价法学”才是法学之正统，才是“内在观点之法学”。前已述及，法理学（法学）所讨论的实践问题，总是“应然的问题”，即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题。法理学（法学）的判断主要不是真与假的判断，而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。法理学（法学）的陈述主要不是“描述性陈述”，而是“规定性陈述”或“规范性陈述”。因此，评价是法理学（法学）的日常作业，是绝对难以避免的。另一方面，相比于经验性与分析性方法，评价性方法也是最难以得到理性控制的。因为评价往往涉及评价作出者的价值判断，而价值判断具有主观性，主观性意味着相对性，相对性则在一定程度上意味着多元化，而多元化则意味着缺乏统一的标准。尼采面对这一状况发出了“上帝死了”的惊叹，而批判法学则对传统自由主义法学提出了“谁家之正义？”的质疑。面对这种情形，法律人就只得束手无策吗？显然不是。我们说过，规范性法理学的另一层含义是“证立”，证立意味着为行动提供理性化的评价理由。要使得评价性方法在理性化的轨道内运作，就至少需要从两个方面进行努力：一是要掌握好法学方法论，对此前文已有所涉及。法学方法论的主旨在于为司法裁判提供正当的个案裁判，而为了达成此一目标就需要一套操控评价的理性化手段。传统的法学方法论、论题学、修辞学、程序性法律论证理论等都为此提供了思路。二是要从涉及评价的其他学科，主要是规范性伦理学的方法中汲取养料。从某种意义上甚至可以说，法理学是伦理学的组成部分。它们都要解决规范性证立这个核心问题，只不过前者是特定法秩序这一限制条件下的证立而已。因此，比起其他学科，法理学与伦理学有着更为紧密的亲缘关系。

法理学论证中往往需要综合运用经验的、分析的与评价的方法。以曾经在美国纽约州发生的那个著名的帕尔玛案为例。在经验性的层次上，要确认小帕尔玛有无杀害老帕尔玛的事实、纽约州继承法的相关规则是什么、以及在先例中是否存在着“任何人不得因其错误而获利”这条原则等问题。

在分析性的层面上，涉及到的则是对法律的结构（原则是否是法律体系的组成部分）、法律原则的逻辑性质、适用方式等问题的争议。在评价性的层面上，则具体涉及到遗嘱自由原则（及其支持遗嘱自由的形式原则）与“任何人不得因其错误而获利”原则两者间在帕尔玛案中何者分量更重的判断。可以说，证立就意味同时运用这三种方法。但这种密切联系只是意义的一个方面。另一方面，三种方法在逻辑上也是相对独立的。这种区分的意义在法理学问题的论辩中尤其明显。法理学学习很重要的一个部分在于批评性论辩，而一个真正有效的批评性论辩至少是有两个要素构成的：一是有着共同的问题。如果双方之间讨论并非是同一个问题，或是只具有表面相似性的不同问题，就形成不了真正的论辩。二是在方法上必须要在同一个层面上说话。这就要求论辩者具有方法上的自觉。有许多时候我们会发现，当一方在努力澄清讨论的对象“是什么”的时候，另一方却试图说服对方“什么才是好的”，这就不是真正有效的论辩。有效的批判性论辩，固然可以同时涉及不同的方法层面，但必然是在各个方法层面上都能形成真正对抗的论辩。简言之，只有经验性论据ｖｓ．经验性论据、分析性论据ｖｓ．分析性论据、评价性论据ｖｓ．评价性论据，才可能形成真正的对抗。证立自己的观点、批评他人的观点，构成了完整对话的两个方面；而恰当地对上述三种方法进行“合”与“分”，正是保证有效对话的基本条件。因而我们的第九个命题是：

命题９：学习法理学要学会证立与批评，即学会有效地对话。

结语

行文至此，我相信自己已经大体上表达出了法理学方法论的各个面向。最后只想狗尾续貂式，指明已然蕴含在文章之中、但尚未明确的一点想法。今日的中国学界处于一种特殊的境遇之中，即，社会的剧烈变迁与转型造成了一种“时空叠合”的复杂学术市场格局：

一方面，由现实问题意识所引发的自主理论思考正处于萌芽状态；另一方面，西方话语又构成了我们回避不了的参照系。

就后一方面而言，尚有其内在的复杂性。学术的发展固然与社会的诸多条件有着关联，但亦有其内在的逻辑与理路。西方法理学（法学）今日所呈现之复杂理论论题与主张积淀在其两千年来孕育的问题线索与脉络之上。而我们的学者往往基于一种“立等可取”的拿来主义姿态，从这条线索与脉络上切割出一部分加以引入。前不见古人、后不知来者，不知某个理论要解决的问题是什么，它在整个学术传统中又处于一个怎么样的位置，故而沉迷于时髦话语与先锋学说，没有形成真正的学术鉴别力。所以我们看到的是，今日引入的是这种现代性理论，明日却又转向那种后现代理论，两种理论同台唱和却不自知。又或者，今日研究的是这个问题，明日研究的又是完全无关的另一个问题，信马由缰、浮光掠影。因此，对于法理学的学习与研究而言，或许我们首先需要的是沉潜问道，深入到某种特定的学术传统之中去，夯实自己的学术根基，把根留住。当然，这并不是说我们就不需要了解别的传统，埋头于三千弱水之一瓢，坐拥一隅而作井蛙之见。特定学术传统必然要通过吸收别的传统的成分，或在与别的传统的对抗中发展自己。对于传统的亲近、鉴别与选择通常是法理学的元方法论。如何学习法理学？口径要宽而根基要深，见识要广但路数要纯。因此，我们最后的、但或许却是最重要的一个命题是：

命题10：学习法理学既要放宽理论眼界、更要深入学术传统。

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