域外 | Law and Philosophy VOL.38 No.3

Law and Philosophy

VOL.38  No.3

本期的Law and Philosophy共有4篇论文（Articles），四篇论文主题各不相同。

Piero Moraro在《惩罚、公平游戏和公民负担》一文中认为，违法者行为的非法性不足以证明违法者相对守法者的法律上的不公平优势；

Yossi Nehushtan的《良心反对与平等法:良心的内容为何重要？》一文认为，由于自由主义民主国家的平等法反映了道德自由主义的价值观，所以以平等法来对抗基于良心自由的不容忍并非是内容中立的；

Dan Priel的《作为一种社会建构的法律和概念式法理论》则提出，法哲学的基本争论不是概念性的，而是政治性的；

最后一篇论文聚焦于对家长主义的概念分析，在《家长主义的损害有什么特殊之处？》中，Carl Fox讨论了家长式行为所造成的损害是否具有特殊性，从而界定家长主义的概念内涵。

【Articles】

4 essays

Punishment, Fair Play and the Burdens of Citizenship

惩罚、公平游戏和公民负担

Piero Moraro

Abstract：公平游戏的惩罚理论声称，国家有正当理由对违法者施加额外的负担，以消除后者因违反法律而享有的不公平优势。从这个角度来看，惩罚重塑了所有公民的利益和负担的公平分配。但在本文中，我通过对公民不服从的分析来反对这一观点。我认为，这种行为的非法性不足以证明违法者相对守法者具有法律上的不公平优势，因此也不足以证成为违法者施加额外的负担。我阐述了一种更宽泛意义上的公民的公平游戏义务，以使其能够包容不服从和遵守法律的情形。我认为某些违法者不能被视为搭便车者，同时一些遵守法律的公民也不能被视作在“公平游戏”：在某些情况下，不从事公民不服从行为代表着在社会合作中不履行自己的职责。

Conscientious objection and equality laws: Why the content of the conscience matters

良心反对与平等法:良心的内容为何重要？

Yossi Nehushtan

Abstract：通过制定平等法，自由主义国家依靠基于内容而非内容中立的考虑来决定容忍自由（liberal tolerance）的限度。平等法不是也不能是中立的。它们反映了一个基于内容的道德决定，即平等原则相对于其他权利或利益的重要性。这就导出了以下结论：首先，由于自由主义民主国家的平等法反映了道德自由主义的价值观，对平等法的出于良心的反对（conscientious objections），根据其定义，依赖于不公正地不容忍的、反自由主义和道德上令人反感的价值观（morally repugnant values）。其次，在决定是否有正当理由给予平等法豁免时，我们不应回避对道德自由主义观点的依赖。最后，国家通常不应容忍出于良心的对平等法的反对，因为在一个对自由宽容的民主国家中，不应容忍基于不公正地不容忍的、反自由主义的和道德上令人反感的价值观念的出于良心的反对。

Law as a Social Construction and Conceptual Legal Theory

作为一种社会建构的法律和概念式法理论

Dan Priel

Abstract：当下流行于法律实证主义者中的一种观点认为法律是一种社会建构。持这种观点的法哲学家中的许多人也认为，在一个人可以经验地研究法律之前，他需要知道它是什么。本文的核心主张是，上述两个命题是不一致的。这一主张提出了下面的困境：如果法律和其他社会建构一样同为一种社会建构，那么法哲学家必须解释哲学家们能够为理解这种社会实践贡献什么。社会建构的研究通常由历史学家、社会学家和其他人进行，他们根据经验资料解释它们（以及它们是什么）。如果像法哲学家声称的那样，概念澄清必须先于实证研究，基于这种观点，由于其他类型的社会建构都缺乏对其性质的概念研究，因此所有关于这些社会建构的实证研究都是值得怀疑的。为了避免这样一个激进的结论，法哲学家可能会辩称，法律是一种特殊类型的社会建构。但这么说就破坏了论证的前提。此外，这种对上述困境的回应，瓦解了将法律实证主义与自然法理论区分开来的东西，从而削弱了支持这种观点的动机。最后，我提出了一个不同的解决方案，指出法哲学的基本争论不是概念性的，而是政治性的。

What’s Special about the Insult of Paternalism?

家长主义的损害有什么特殊之处？

Carl Fox

Abstract：一个常见的假设是，家长主义产生了一种特殊的并且是严重的损害。然后，识别这种独特的损害，是明析概念和确定其道德意义的关键。我认为不存在此种特殊的损害。相反，这是一种缺乏承认性尊重的个别形式。试图把握某些特殊损害的做法使我们陷入困惑。尤其是，它使理论家们不得不放弃了这样的观点，即家长主义者必须为他们所取代的个体而行动，甚至放弃认为家长主义行为需要一个独特的动机。我认为家长式行为必须来自于对被取代者的关心，这说明了家长式行为的道德意义，因为它缓和了这种行为所带来的普遍损害，并在家长式行为被误导时提供了部分辩护。

译者

吕思远，中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

童心意，中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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