思享 | 张志铭：“非法证据排除规则”的法理
张志铭
男，1962年生，浙籍。北京大学法学学士、硕士，中国社会科学院法学博士。现任中国法学会法理学研究会副会长，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，中国人民大学杰出人文学者特聘岗位A岗、校学位委员会委员、二级教授、博士生导师，法学院教授委员会主席、基础法学教研中心主任，华东师范大学法学院（名誉）院长。兼任中国立法学会研究会副会长、最高人民法院案例指导工作专家委员会委员等，享受国务院政府特殊津贴，入选教育部新世纪人才计划。主要研究方向：法理学基本概念、法律方法和法律职业、法治与公共政策、司法原理和司法制度。
曾任《中国社会科学》编辑、副编审，中国社会科学院法学研究所研究员、法学理论研究室主任兼《法学研究》副主编，法学研究所职称评定会委员、学位委员会委员、学术委员会委员、教授委员会首任召集人，中国社会科学院研究生院教授、博士生导师，国家检察官学院副院长、党委委员，《国家检察官学院学报》主编，《法学家》执行主编。
延柄斗，中国人民大学法学院法学理论专业博士研究生。主要研究方向为司法原理与司法制度。
导读
立足于审判为中心的主体立场看问题，合法性是证据的必要属性，非法证据不是证据，区分证据概念和证据资格、证据的证明力和证据的证明能力，是一种理论上似是而非实践上有害的做法。合法性相对于证据相关性和真实性的优位，体现了人类社会生活秩序作为人伦秩序的伦理性要求。合法性优位是案件事实裁判中证据认定操作的基本要求，其制度设定和操作的适度，则不仅体现程序正义，也不必然背离证据的相关性和真实性要求而有悖于实事求是原则和实体正义。如此释明非法证据排除规则的法理意涵，就使得该规则对于中国司法的发展具有了确然的意义。
全文约8848个字，阅读需要13分钟
非法证据排除规则之于中国司法发展的意义是业内讨论较多的理论和实践话题，表面上看这只是一个涉及内容有限的讨论，实际上则包含着深刻的法理意涵，连带着对证据概念和特性、证据运用实践的认识把握，以及对现行法学理论、诉讼法理论、证据法理论及实务中关于非法证据的一些认识、观念和实践的反思分析。本文分析可能较为偏向原理性，在作者看来，非法证据排除规则的确立举步维艰，其在理论认知和具体司法实践中所遭遇的问题，从根子上讲还是由于我们对这一规则的深层学理及其深刻意义认识不足，其中甚至存在很多有待认真辨析澄清的认识。本文将基于这样的背景谈一点思考心得。
首先，如业内周知，非法证据排除规则的意义是非常重大的，这一规则的确立和落实对于中国刑事司法的文明和进步、对于整个司法品质的提升，乃至国家整个法治化治理水平的提高都有牵一发而动全身的意义。2017年4月，习近平总书记主持召开的中央全面深化改革领导小组第三十四次会议审议通过了两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的决定》，这个决定开宗明义地就确立这一规则的意义做出表达，那就是有利于“准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正”。这个决定公布之后，法学界尤其是诉讼法学界的学者对非法证据排除规则的确立所具有的意义做了深入阐发，甚至在某种意义上是非常铺陈夸张的一种阐发。由此获得的提示是，非法证据排除规则涉及多种分析角度，也涉及多个价值层面。比如有学者认为，它体现了我国证据制度、司法制度的人本主义立场：“坚持非法证据排除规则是人本主义的具体体现。要求国家机关和公务人员的活动，必须合乎人性、尊重人格、体恤人情、讲究人道、保障人权、弘扬人文。”此外，这一规则对于提升司法权威、促进司法公正、防范错案、保障人权、平衡司法的伦理和效用、规范和约束侦查行为等都具有非常重要和重大的意义。
非法证据排除规则是证据理论和实践中一项非常重要的规则。然而，这一规则在域外和我国的确立过程都经历了很多争议。现在一般认为这一规则发源于美国，主要是基于宪法中的正当程序原则。此外，在这一规则确立之后，司法实践中也逐步形成了一些例外原则，作为其在适用上的补充。对于非法证据排除规则本身，在世界范围并非始终呈现为某种“一边倒”的言论，但总体上说是肯定了这一规则作为近现代司法文明的一种重要标志的积极意义。但是，这一规则在认知和实践中持续伴随而生的一系列问题，不断地在引发人们讨论。
应该说，这样一项规则的确立对于司法权威、司法公正、保障人权等诸多方面都有各种各样的正向作用，但这些正向作用都不是无条件的。比如，非法证据排除规则的确立到底是有利于提升司法权威还是损害司法权威，是有利于增进民众对司法公正的良好印象还是会导致损害，等等。这些问题并非都存在当然的结论。不仅是学界，普通民众也会有顾虑，认为非法证据排除规则会不会由于对犯罪嫌疑人过度保护而损害被害人一方或者社会公众的利益。诸如此类质疑的观点一直与肯定的观点并存。
根据我过往的观察以及近期的一些调研，非法证据排除规则的确立在侦查部门、公安机关以及一些老百姓的生活哲学里，往往被认为是对犯罪嫌疑人的过度保护。因为常人在生活中可能会有这样潜在的观念——好人怎么会进派出所？好人怎么会有警察去找他呢？如此基于生活经验的判断，常人都难以避免。也正是由于这样的看法存在，使得宣传非法证据排除规则的正向作用更多地流于宣示意义。
此外，诸如沉默权、被刑事追究者的其他人权等，在有关国际人权保护的文献里都是被明确强调的，都被认为是与人权的保障密切相关的，因此按照这样的一系列标准去做，至少被认为是一种普世意义上的政治正确。但是究竟为什么要去做，其中真正的道理到底在什么地方，对于这些问题，目前为止还缺乏比较深入的探讨。
在我们看来，对非法证据排除规则意义的讨论应该以对该规则含义的恰当理解作为基本前提。这其中有一个非常关键的问题，就是非法证据排除规则中所涉及的非法证据是不是证据？也即，究竟是说非法证据根本就不是证据，还是说非法证据是证据，但是不能赋予证据的效用？
从目前的学术表达看，非法证据是证据，只是不具有证据效用。现在流行的证据理论是将证据的存在问题与证据的资格问题区分开的。
其中，证据存在相伴随的是一个证明力的概念，证据资格相伴随的是一个证据能力的概念，证据存在有别于证据资格，证明力不同于证据能力。
因此，一个事物可以是证据但可能不能被当做证据使用。证据是有证明力的，但只有满足客观性（或者称为真实性）、相关性（或者称为关联性）、合法性才具有证明的能力。
因此，按照现行的证据理论来解读非法证据排除规则，我们只能选择后一种理解，即非法证据是证据，但是由于非法获得而不能赋予其证据的效力。这就是现在诉讼法学界证据理论里面的代表性观点：证据有证明力，但是证据不一定有证明的能力；证据要有证明的能力，必须具备客观性（或者称为真实性）、相关性和合法性三个属性。
对此我们的看法有所不同。我们认为非法证据在法律上不具有正确证明一个事物的证据资格，证明能力的缺失就足以否定其作为证据的存在（身份）。既然不是证据，那么证明力也无从谈起。
对此，可以追溯我国非法证据排除规则的确立过程。非法证据排除规则于2012年正式写入《刑事诉讼法》，修改写入之前经过5年到10年甚至更长时间的酝酿，而且在这之前两高三部也都出台过这样的文件，直到2017年中央深改办又进一步作出强调。
回顾这样一个过程，我们可以清楚地看到，非法证据排除规则在理论认识上以及在具体的生活实践和司法实践中执行起来是非常困难的。从理论上做一点分析，最核心的症结就是：如果说非法证据就是证据，怎么可以不赋予它证明的能力呢？认为它有证明力，为什么不承认它呢？
我们进行司法裁判的整体原则是以事实为根据、以法律为准绳，上述观点显然与我们实事求是的司法意识形态不吻合乃至相抵触。
尽管现如今高调地对这一规则予以确认，同时对这一规则所涉及的一些具体要求做了更加具体丰富的规定，但如果这样一些问题依旧不解决，非法证据排除规则在实践中也很难真正得到贯彻落实。
之前作者曾与几个律师谈及此事，认为非法证据排除规则对于中国司法和法治的进步来讲是一个标志性事件，但是他们并不认同作者的看法。
他们认为这只是纸上谈兵，实际上根本做不到。为什么？这与上述有关非法证据排除规则的这种特别富有争议性的观念或者理念密不可分。
我们的观点是，非法证据根本就不是证据，所以也不具有证明力。在我国现行诉讼法律部门中，只有刑事诉讼法明确规定了证据的定义，民事诉讼法和行政诉讼法都只是采取列举证据类型的方式来说明证据的内容。
刑事诉讼法第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这里的措辞值得注意，在字面上讲的是“可以用于证明案件事实”，如果一个事物不可以被用于证明案件事实，那肯定不是证据。
由于非法证据是非法获得而不具有合法性，不可以用于批捕、起诉、裁判中证明案件事实，因此就不是证据。主张非法证据是证据，具有证明力，而又因为非法获得而不承认其证明之能力或效力的观点，我们认为是一种可能直接抵触我们的生活常识、违反司法“以事实为根据”之基本原则的看法，也是法律人给自己设下的一个陷阱。
下面再做一点具体的说明。在生活常识的意义上，事物之间的这种证明关系，乃是基于事物之间的客观联系，即所谓的相关性。由于有了这种联系，我们可以通过一个事物来了解另一个事物的真相。在作者看来，相关性是证据成立的条件，是证据发生作用的一个基本原理。比如说在现场发现一把刀，刀上有血迹，同时还有指纹。
我们就可以根据这样一些血迹、指纹推测刀肯定跟另外一个事物有关联性，比如血迹是张三的，基于这种关联性，刀就会发生一种证明案件事实的作用。因此，生活的意义上说是不是证据，主要是基于相关性。在这一点上，我们认为国外的证据理论是比较清晰的。
在我国法律的诉讼证明领域，证据这个概念因为作用于批捕、起诉和裁判等活动而被赋予明确的规范属性。而对证据获得的合法性要求和对证据运用的真实性要求，使得对证据概念的界定发生认知性质上的变化。
也就是说，在司法诉讼的场合，认知活动的性质跟我们日常生活中的认知活动是不一样的。在司法诉讼领域发生的这些活动，比如批捕、起诉和裁判，带有非常强的基于人类伦理的规范性或合法性。
由于这种基于伦理的规范性或合法性，就使得对证据概念的认知界定也必须体现其要求，从而在认知性质上发生一种深刻的变化，甚至在某种意义上是一种带有颠覆意义的变化。
由此，司法活动所涉及的案件事实的证明依据，必须具有理论上所说的相关性、真实性和合法性，三者结合构成证据成立的标准。构成证据成立的标准表明，判断某一材料是否属于证据，“三性”是其必要条件。在逻辑上就是有之不必然无之必不然，也就是说如果不具备“三性”中的任何一个属性，那就不能成为证据。
对于用做提请批捕、提起起诉和作出裁判的根据，如果不能满足合法性、相关性、真实性中任意一个要求，那就不能归入司法诉讼活动中的证据概念的范围。
不仅如此，更为重要的是，在证据材料的实际审查运用上，应该遵循的合法性优先的立场，依循先审查合法性、后审查相关性、最后确认真实性这样一种先后的顺序，层层相应、步步递进。
在证据的运用上先审查合法性，意味着如果合法性这个要件无法满足，那么是否相关、是否真实的问题就不再提起、无从发生。而这一点恰恰是人们在原有的认识上出现疏漏滑步的地方。
比如，在非法证据排除规则的认识上，如果我们认为非法证据是证据，那就等于已经肯定了它具有相关性和真实性。如此一来，基于合法性缺失而做出的否定，就成为一种令人费解的全然属于人为刻意的行为。而事实上，如果没有合法性，何来相关性，没有相关性和真实性，又何来证据的概念的成立。
合法性对于证据概念的成立至关重要。之所以这样说，就在于合法性要求在很大程度上承载着人类生活秩序构建中的伦理特质。人类社会是一个人文社会，人性不仅是自然性，更是作为一种社会性或社会伦理性而存在，人际之间关系的处理，人际之间所进行的各种活动，均具有非常强的伦理性。人类社会是人伦社会，人类社会生活秩序说到底是一种人伦秩序。
人必须是一个伦理意义上的存在，除了作为一个生命体的自然属性之外，他（她）一定还具有这种社会人伦属性，其结果必然是，在人际之间关系的处理上一定要体现伦理优先。
张志铭：《中国法治实践的法理展开》
人民出版社2018年第1版
人类对于动物也会产生一种很强烈的伦理感和道德上的善恶感。比如在挪威北部，捕杀海豹是重要的支柱性产业之一，但是对海豹的捕杀必须遵循法律上规定的一整套规则，不能采用残忍的方式，要尽量减少动物的痛苦。由此引发的争议，最终诉讼到欧洲人权法院。
实际上这是一个将人与人之间的伦理性要求推及动物的现象。当然，这种伦理性从人际之间到人与自然之间存在强弱不同的区别。人与一些没有生命的自然物的关系，诸如人与植物之间、与一块石头之间，可能这种伦理性的含义就偏弱或几近于无。
人际关系的处理需要体现强伦理性的要求。非法证据排除规则所凸显的证据的合法性要求以及在证据应用意义上的合法性优先的要求，其本质就是伦理性的要求，是伦理性质的合法性要求。非法证据排除基本的要求是不能以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据。不能以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取证据，实际上就是要求不能以残害同类、有辱人格尊严、背信弃义等邪恶方式去达到某种目的。这些方式是反人性、不道德的。
因此，在对案件事实的认知上，人们之所以提出合法性，甚至合法性优先的要求，说到底是一种伦理性诉求。目前来看，如果认为非法证据排除规则是好的，更多的解释是因为在国外法治发达国家这是比较通行的惯例，认为这是国际人权准则的一种要求。
但我认为这些都是非常表面化和盲目的。作为现代文明标识之一的国际人权准则所要求的非法证据排除规则，它为什么是好的，直到现在为止，国内法学界，包括诉讼法和证据法学者对于这个问题的论述更多还是基于某些大家已经接受的标准或者现象的推演。应该清楚地认识到，对于证据合法性的要求，实际上是一个伦理性的要求，而伦理优先是人类社会共同生活特别是现代人类社会共同生活中一个通行的准则和要求。
在运用证据认定案件事实过程中，强调基于伦理的合法性优位要求是不是一定会产生背离证据的相关性和真实性的后果，这在理论上是一个非常尖锐的问题。
因为在事实认知问题上，如果合法性要求在绝对的意义上会导致背离对证据的真实性要求，从而不利于案件事实的发现，那么这个要求在法理上是很难成立的。我们的看法是，对合法性优位的强调，在一般意义上不仅不会消极地损害案件事实真相的发现，而且还会在积极的意义上有助于案件事实真相的发现。之所以是这样，是因为非法证据排除规则所涉及的合法性要求并不是无限度的。这一点显而易见。但是具体的限度是什么，限度在哪里，需要理论分析也需要实践试错调谐。像刑讯逼供这样一些以暴力或以恐怖威胁获取口供的行为，应该清楚地归入排除之列。经验证明，很多冤假错案都是因为这类刑讯逼供等暴力逼供的行为造成的。
虽然我们还没看到一种细致的统计，但如果说统计分析的结果是刑讯逼供等暴力或以暴力威胁手法所获取的口供在多数情况下会导致一个虚假的供述，那么就在一个反向的意义上证明，“禁止刑讯逼供”这样一个证据合法性要求不仅是一个伦理性的要求，同时也是一个有助于案件事实真相发现的要求。实际生活中的确可能存在不同情况，一个公安部门的同志持有的信念可能就是不打不招。由此可举出各种各样的例子，说明通过逼供手段最后获取了有利于案件事实真相发现的口供，至少是基于口供提供的线索获取了更进一步的有用线索。这就是著名的“毒树之果”的说法。
近年来，我国诉讼法学界，包括很多实务界的朋友一直在社会上宣传冤假错案与刑讯逼供等暴力取证的做法有直接、密切、高度的相关性，而且这样的说法实际上影响了决策者，所以才会有这样成形的非法证据排除规则。但是到目前为止，我们还没有看到一种基于较大样本的分析，即刑讯逼供等暴力获取的供述到底真的多还是假的多，到底是有利于案件事实发现还是不利于案件事实发现。中国的法学研究在实证层面上还有很大的发展空间。
当然，可能很多学者会指出这种案例在实际上不易收集。除了一些已经公开的案例，更大范围的样本无法收集，所以也无法进行这样的统计分析。应该清醒地意识到，非法证据排除规则所讲的合法性以及合法性优先的要求，如果仅仅是一个伦理性要求，我们认为它的基础是不稳固的，如果说它不仅是一个伦理性要求而且还是一个有利于事实发现的要求，那么这个规则的正当性地位就很难撼动了。
我们的看法是，非法证据排除规则的正当性基础，涉及从实证的角度上回答它到底是有利还是不利于案件事实真相的发现，对此，我们可能做不到那么一边倒的认证，但是至少从现在已经观察到、已经收集到的一些案例来看，对证据的合法性审查或者对证据合法性的要求，实际上并不会必然导致背离案件的事实真相，所以非法证据规则才得以确立起来。
有学者认为，非法证据排除规则有利于促使刑事诉讼中行使公共权力的广大司法人员彻底摒弃重实体、轻程序，重证据的真实性、轻证据的合法性这样一些陈旧的司法观念，有助于牢固地树立程序公正优于实体公正、证据合法性优于证据真实性、证据能力优于证明力这样一些司法理念。
在这个问题上，如果我们能够在程序正义和实体正义之间、在证据的合法性和真实性之间有一个沟通和黏连，而不是把它们作为截然两分，能够在证据的证明力和证据能力之间多一点反思和辨析，那么结论就会更加圆满。我们应该很好地在这样的一些问题上做出梳理，比如我们原来讲轻程序正义、重实体正义，那么非法证据排除规则的确立就等于树立了程序正义优位这样一种观念。
基于伦理合法性要求的程序正义优位观念，其牢固确立也不能无视实体正义的响应。完全脱离开实体正义的那种程序正义可能是很难实现的。对于非法证据排除规则的这样一种理解，一个核心就是非法证据不是证据，因为它不具有基于伦理的合法性，而正是因为缺乏这种伦理合法性，所以它作为证据意义上那种相关性和真实性的要求就被悬置起来了。
证据的相关性是必要的，证据的真实性也必须予以呈现，但在证据的认定和运用上，如果一个证据材料不具有合法性，那么就无需判断该证据材料的相关性和真实性。我们一直有一个看法，一个好的制度对一个好的法官的角色要求，就是要求法官在案件的证据和事实的认定上立于不败之地。
如果法官在证据材料的审查认定上首先立足于于合法性，不合法的则予以排除，就不会触及和背离证据的相关性和真实性要求，也当然不会导致违背以事实为根据、实事求是的原则。
同时，当一个证据材料通过了合法性的审查而被认为是具有相关性的时候，那么这种相关性对于最后的案件事实是不是能够发挥一种证明的作用，则是通过裁判当事人双方的努力、使真实性得以呈现来完成的。
在这个过程中，法官居中，只是作出一个裁判。
在很多情况下人们说相关性其实是跟真实性混淆的。相关性只是觉得两个东西有关联，至于这两者之间到底是什么关联并不清楚，而一个事物证明力的发挥，必须要诉诸于真实性的呈现。比如说一把刀的血迹，我们说这把刀上的血迹是受害人的，这是一个相关性陈述，或者说这把刀上的血迹是人的血而不是动物的血，这是对血迹的性质的一种判断。这样一个陈述不论是真还是假，同样对于最后案件事实的发现有证明意义。
即使关于这个证据的陈述是假的，它同样会对我们确定案件事实发生证明作用。例如，甲的陈述是假的，但是“甲的陈述为假”这个陈述则是真的，在这一点上讲陈述为假对于最后案件事实的发现同样有意义。比如陈述的内容是“这把刀上的血迹是受害人张三的”，最后证明这个血迹不是人的血、更不是张三身上的血迹，这同样对于这个案件事实最后的呈现具有积极意义，尽管这个陈述被证明是假的。
这里需要有一个细致的辨析，因为我们很容易说假的东西就不具有证明力，但实际上却非如此。
一个案件事实的陈述只要与案件具有相关性，那么这种陈述无论是真的也好、假的也好，一旦以真实的方式呈现，就必定对案件事实的认定发挥积极作用。合法性、相关性、真实性在证据运用上表现为一种先后关联、陈陈相因的逻辑关系。
如果非法证据排除规则基于上述法理得以阐明和确立，那么就必定会对中国司法的发展和司法的文明进步产生重要推动和表征作用。
第一，非法证据排除规则的确立将会凸显司法的伦理性。司法活动是在社会中、人际间发生的，其中的伦理道德要求体现为司法程序中关于证据收集、案件事实认定的一些合法性要求。这样的一种伦理性是以司法合法性的要求为前提、为指向的。这可能是一种平淡的表述，但实际上这也许是对中国司法概念的一种颠覆性理解。因为我国司法活动过往强调的是以事实为根据，而这个规则可能会对这一方面产生特别深刻、深远的影响。
第二，非法证据排除规则的确立可以提升中国司法的可识别性和标准化水平，也就是说司法是以审判为中心的、以判决为指向的。比如说司法裁判，法院的裁判是以法庭的法官为主角，所以裁判中作为案件事实认定的材料是不是证据，乃是以法官的认定为基本标准的。
换言之，侦查部门、公诉部门认为是证据的不一定是证据。通过证据认定案件事实，一定是以法院法官、以法庭裁判为指向或基本坐标的。中国的司法改革到现在，我们认为最大的一个问题就是司法主体的可识别性很差。因为我国原先的表述是公、检、法三机关分工负责，然而这三者实际上不是一个平面构造，而是有一个中心的，那就是法院。
非法证据排除规则确立可能会进一步强化司法主体的可识别性，这当然对于中国整个司法的组织构造会是一种非常重大的变化。这种变化与政治上的正确没有关系，这是一种社会治理的合理分工。如果觉得某个位置特别重要，那就应当给予其特别的位势和权重，并没有说这个位置只能由谁来坐。从社会治理技术的角度上讲，我们需要这样一个有中心的、有焦点的司法观念，非法证据排除规则在这一方面可能会起到推进的作用。
第三，非法证据排除规则的确立可以增强司法的协商民主性。证据认定一直以来事实上采取的是一种决定的模式，现在由于非法证据排除程序作为审理中一个相对独立的前置性程序，涉及到当事人、律师对这个活动的参与，改变了原来公、检、法直接决定的局面，进一步引入了一种沟通和协商的机制，从而增加了司法的民主性和透明性，有助于克服司法的独断。
第四，非法证据排除规则的确立可以在整体上提升司法的品质，因为它会使得人们对于证据和事实的认知和表述更加确定。比如在非法证据排除的过程中，说某项材料是证据，但又排除它。如果向一个非专业人士讲解其中的原理，会是非常艰难的说理。这也是到目前为止，实践中潜在或显在的、依然对非法证据排除抱有怀疑的一个很深层次的原因。所以我们认为在这方面可以进一步提升司法的理论和实践品质。
总之，非法证据排除规则的确立对于中国整个司法的发展具有牵一发而动全身的意义，这样一种积极效应，假以时日，值得期待。
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文字编辑 | 徐 辉
来源 |《浙江社会科学》2019年第8期