选粹 | 亚历山大·佩岑尼克 著、杨贝 译：法学研究与科学的增长

杨贝

对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士。兼任中国法学会法理学研究会理事、副秘书长，中国法学会立法学研究会理事。先后在《政法论坛》《比较法研究》等核心期刊发表论文近三十篇。主要研究方向为法律论证、法律方法、人权法、法哲学等。

01

法学研究的类型

法学研究被划分为私法、公法、刑法、程序法等若干分支。但一些一般知识点在所有分支都是共同的。传统上，各个分支的中心立场都由法的教义式研究，有时被称之为“法教义学”；标准的德语词为“法教义学（Rechtsdogmatik）”。

简单地说，法的教义式研究由（有效）法律规范的解释与体系化构成。

然而，各个分支中的体系化及解释都在一定程度上与某些属于他类法律研究的知识点相关联，其中包括诸如法社会学、法经济学、法史学、比较法学、法理学、法哲学等等。

法学研究从不“纯粹”。它总是包含许多种活动。更有甚者，这些类型的活动相互交织，以致法律学者不断变换他的观点，譬如，从解释转向体系化再转向历史，指向社会学素材再转回解释。

02

不顾法的转化（transformtation）的科学的法学研究？

许多批评者将法的教义式研究标注为无价值的（基尔希曼(Kirchmann)）、不科学的（伦德斯泰特(Lundstedt)、彼得拉日茨基(Petrazycki)）、形而上学的（黑格斯特罗姆(Hägerström)），等等。

为了采取一个与这些批评有关的立场，我们必须按照科学哲学加诸科学理论的要求对待法的教义式研究阐发的理论。

在我看来，对法的教义式研究的这一批评的主要原因在于它看起来是评价式的，因而是武断的：从它的“素材”中推导出未经证成的结论。我对这一批评的回应分为两步。首先，我承认法的教义式研究演绎式地得出未经证成的结论；我的法转化理论提供了这些结论的系统化。其次，我指出这一转化出现在所有科学中，不止是法的教义式研究。法的教义式研究与普通科学之间的差异微乎其微。

法转化理论也许可以归纳如下。

当且仅当满足以下条件时转化（“跳跃”）得以完成：

（1）提出p作为支持q的理由；且

（2）p并不演绎性地包含q；且

（3）增加的分析命题不能使从p到q的过程变为演绎。

当我们从一系列没有表述或提及（有效）法律的前提中经典转化推演出与（有效）法律有关的结论时，法的转化就出现了。

在这一转化中，以下实质推论规则起着关键作用：如果有大量的社会事实存在，并且一些评价性以及/或者规范性要求被满足，那么从法律的角度看，宪法就应当被遵守。

请容我们给出上述社会事实的一些例子：正在讨论的规范体系大体是有效的；它在特定领域内管理最高权力行使机构的运行；它含括作为整体的社会；它主张其惟一有权以物力方式行使强力；它经常由法律人运用特殊方法加以解释；它构成一个“动态的”规范层级，其中高层级的规范决定创制低层级规范的正确方式。

然而，结论“从法律的角度看，宪法应当被遵守”并不是由“存在大量（上述）事实和非法律价值”的前提演绎得出。

为了将法律的有效性赋予较低层级的法律渊源，也为了将之赋予具体的法律决定，我们必须补充另一种转化——法律内部的转化。我只讨论此种转化的三个类型：传导给较低层级的法律渊源所必需的渊源转化(source-transformation)；从法律渊源传导至不成文的（有效）规则与原则所必需的一般规范转化(general-norm-transformation)；进一步传导至具体案件决定的决定转化（decision-transformation）。许多案件的判决既不是由法律渊源，也不是由不成文的一般规则和原则演绎得出。

然而，这些转化的必要性不能证成关于法的教义式研究具有非科学性的结论。所有人类知识和所有经证成的评价都以转化为依据。以下层次可以被视为示例。感觉，例如看见一片颜色和形状；关于个体事实的命题；一般理论。我们由此应该再问那个问题：支持法的教义式研究具有科学性的理由是什么，反对的理由又是什么？

03

法学“素材”

大致而言，科学理论的基础由可观测素材构成。法的教义式研究是以素材为依据吗？

法律渊源构成了法的教义式研究的基础，它与科学素材之间有一些相似性。以下法律渊源体系模式必须在这一情境中重述。司法判决的证成必须运用制定法（在普通法规则中是判例）。

这是它们具有形式“约束力”的另一种说法。其他一些渊源，例如，大陆法系中的先例（在瑞典，前期资料也是）并不具有形式约束力，但司法判决的证成仍应当用到它们。如果它们被忽略，这一证成总会被削弱。还有其他一些渊源，譬如法学教科书，外国案例等等，司法判决的证成可以用到它们。

这意味着它们的运用既不被禁止，也不会有损运用它们的人的职业声誉。这些渊源的目录是开放的；说哪些渊源不可以用于司法判决的证成会容易些。这些渊源有着显见的层级，通常假设为法律论证的起点：

“必须的渊源（must-sources）”优于“应当的渊源（should-sources）”，而这些又优于“可以的渊源（might-sources）”。

然而，法的教义式研究也运用其他的推理前提，不止是法律渊源。在这些前提中，必须被提及的有各种非法律的观察素材和理论，还有各种评价。虽然可以相对清晰地识别出，科学中的可观测素材与法的教义式研究中的法律渊源是否是法的教义式研究的前提，何种评价应作为前提则没有这么清晰。

04

法学研究的范式

范式由科学研究的示例——世界观确定，（包括）一些不受质疑的核心理论命题，科学战略、科学家的角色观，被接受的方式、问题、规范、研究方案，等等。

如果科学家不能解决范式中的问题，它既不会证伪（falsify）整个范式，也不会证伪它的基础理论，但会“证伪”他的科学方法。

只有在科学发展的阶段，新范式才会赢得对旧范式的胜利。范式是不可通约的。如果两个范式不一致，“每一个范式看起来多少都会满足它支配自己的标准，而它的对手则会欠缺那些指示标准。”

每一个不可通约的理念都主张它优于它的竞争者，它们容易出现在法的教义式研究中。

在阿尔尼奥看来，每一个“法教义学范式”都由以下四个要素构成：

（1）一套关于法哲学背景的假设以及/或者承诺，包括诸如关于何者构成法律研究的对象的问题的一般假定。

（2）关于何者构成法的渊源的问题的假定。

（3）一套方法论规则和原则，尤其是不同类型的推论规则，它们能回答法的教义式研究如何从法的渊源推进至它最终的研究结论。

（4）用这一范式工作的学者共有的一系列价值。

即使法的教义式研究“范式”间的边界并不分明，也有可能创建两个理想类型的范式：（一方面是）科学导向的法学研究，另一方面是规则怀疑与社会导向的法学研究。

05

法的教义式研究与归纳法

有许多关于用观察证成理论的观点，尤其是归纳主义。根据这一观点，如果一个理论构成对观察的归纳的一般化，它很可能就是真的。归纳的模式可有如下表达：

较强形式——归纳的一般化：

前提：（1）所有属于C类的已知对象都有属性P。

结论：（2）所有属于C类的对象（甚至是未知的）都有属性P。

较弱形式——类比推理：

前提：（1）所有属于C类的已知对象都有属性P。

结论：（2A）下一个属于C类的对象具有属性P。

归属C类与具有属性C是一回事。譬如，归入狗类与具有“狗性（dogness）”是一回事。因此，归纳模式可以下述方式表达：

前提：（1，）是C的x1, x2, x3……是P。C

结论：（2，）是C的xn+1, x n+2, x n+3……是P。

尽管法学的一般化不是自然科学规律意义上的普遍化，法的教义式研究充满（较窄意义上的）法律“素材”经由推理一般化的例子，这些推理定名为“类比推理”与“法律归纳”与此同时，法的教义式研究因为不能演绎出正确的归纳结论而常遭批评。为什么？在我看来，要点可能如下：

“法律归纳”可用以下方式表述：

前提  （1*）是C的x1, x2, x3……应当（规范意义上的必须，德语为sollen）是（以）P（的方式对待）。

结论  （2*）是C的xn+1, x n+2, x n+3……应当是（以）P（的方式对待）。

初看起来，前提1*与结论2*既可以作为规范加以阐释，也可以作为声称存在确定规范的描述性命题加以阐释。首先假设它们以第二种方式被阐释。我们以这种方式在法律中获得极其普通的归纳：

前提  （1*s）既定规范规定，是C的x1, x2, x3……应当是（……）P

结论  （2*s）既定规范规定，是C的xn+1, x n+2, x n+3……应当是（……）P

然而，这一阐释看起来有些奇怪。即使法学家不认为存在已经确立的规范2*，他仍然可以得出结论2*。换言之，虽然“规范式”推论导致认知理论或假设，包括法律推理在内的法律推论根据以下模式，从一个规范（往往是已经确立的有效的法律规范）创制出新规范：

前提  （1*s）既定规范规定，是C的x1, x2, x3……应当是（……）P

结论  （2*n）是C的xn+1, x n+2, x n+3……应当是（……）P

结论2*n表达了新创制的规范；以同样的语词更为准确地阐述结论2*；我刚刚把对它的阐释作为描述既定规范的命题予以排除。

然而，这一创制规范的“归纳”在法律中必须以与日常归纳大不相同的方式证成。日常归纳的前提1，宣称一个关于x1, x2, x3……具有属性C的经验规律伴随着x1, x2, x3……具有属性P的另一经验规律。于是结论2，宣称两个经验规律的这一关系在xn+1, x n+2, x n+3……上也存在。

另一方面，创制规范的归纳前提I*8宣称一个关于x1, x2, x3……具有属性C的经验规律伴随着一个基于既定规范的规范限定“……应当是P”。不止如此，结论2*n创制了关于xn+1, x n+2, x n+3……的相似的规范。现在，将关于一些经验规律的猜想建立在其他一些可被证成的经验规律之上，诚如此（if at all），也是由一些关于自然的统一性的形而上学的假定等证成。新规范的创制不能以这样的方式证成。它的证成毋宁是基于另一个规范，譬如，基于形式正义原则，“相同的人应当被相同对待”。法律中的创制规范的归纳显然与日常归纳相似，但它的目的不同，它是为了创制规范而不是认知理论，因此它的证成也不同。

06

法的教义式研究与证伪

在波普尔看来，正确的科学研究方法是确切地阐述大胆的假设；人们应当努力证伪假设；只要它们不能被证伪就接受它们。波普尔为这一方法提供了正当理由，他指出该方法构成了试错学习（trial-and-error learning）的特例，依据达尔文主义（进化论）的观点，试错学习是有益的。法的教义式研究是否由构建、检验可证伪的前提构成？根据上文所述观点，在法的教义式研究中，“证伪”“假设”“错误”等词的含义都存疑。

如果用进化论证成法的教义式研究是可能的，它不能通过简单地重复波普尔的论辩来完成。现在让我们补充下述更为详细的几点：

1）波普尔曾经表达过反归纳主义的观念，进一步证实理论的实际程度，例如与其相符的观察的实际数量，并不是预言该理论也能由未来的观测证实的机率的正当依据。这一理念似乎很容易转换成法的教义式研究。经常发生的是，论述充分的准归纳的司法理论被以大出所料的方式拒绝。

2）证伪主义面临迪昂问题（Duhemian problem）。假设理论T与辅助命题A相结合暗示e，但观察意味着非e。我们应该怎么办？

为了理解这一问题之于法的教义式研究的可转换性，让我们考虑以下所述：法的教义式研究经常将它的结果作为一般规范命题与它的几个例外的组合加以表述。在一定程度上，一般规范命题与理论T相符合，而例外与辅助假设A相符合。假设现在存在一个已经确立的司法一般规范命题T与例外A的组合。而且，假设有些司法“素材”，例如一些（新的？）制定法规则与T.A.不相容。

如果这一冲突确实出现，法学家可以（1）挑战不相容性；或（2）拒绝“素材”（因为它们是对制定法的“错误解释”）；或（3）修改例外A，例如让它们更宽泛；或者，最终，（4）拒绝一般规范命题T。

3）另一方面，依据波普尔的方法论解释的科学与法的教义式研究之间存在重大区别。为了解决迪昂问题，波普尔阐述了一些方法论规则，例如，禁止只为周全（save）理论而引入并不提高理论的可证伪程度的临时的辅助性假设。波普尔的方法论规则是否可以适用于法的教义式研究是有疑问的。法律研究的元规范实际涉及法学研究，似乎与波普尔的规则毫无关系。而且，法律人在实践中常常试图“周全”他们尽可能多的“素材”与理论，不去证伪理论。譬如，他们试图不惜一切代价让“素材”与理论相互调整适应。因此，制定法的解释不只要适应准备材料（preparatory materials）、先例和其他法律“素材”的自然含义，甚至还要适应业已确立的理论，从法律的视角指示对所有这些“素材”的“正确”解释。还有一种反方向的适应。不论这些相互适应是否是临时的，它们全部都至关重要。如果必须抛弃一些“素材”或理论，法律人会抛弃那些对他们的丢弃在最小范围内改变整个法的教义式研究体系的（“素材”或理论）。

07

研究方案的方法论与法的教义式研究

在拉卡托斯（Lakatos）看来，研究方案（=一系列理论）拥有由辅助性假设保护的硬核；反例应当指向辅助性假设，从不指向硬核。在该方案中，越来越复杂的理论得以发展。如果下一个理论拥有比前辈更多的经验内容，那这个方案是发展的。如果方案不是发展的，那它就是退化的。

阿特·德·维尔德（Aart de Wild）详尽阐述了这一方法论在法的教义式研究中的应用。如果一个法律理论系列中的下一个理论解释并摒除了比其前辈更多的异常现象（anomaly），那么这个理论系列就是发展的。在此语境下，“异常现象”被定义为规范的道义不相容性（deontic incompatibility of norms）。结果是，一个退化的法律研究方案不再能呈现一致的（有效）法律。

这一理论十分有趣。然而，问题在于，摒除规范的不相容性的方式在法的教义式研究中的应用具有非常强烈的评价意味。

法律人不断修正他们已经确立的方法论规则，不仅仅是为了摒除异常现象的方案，还是为了公正且道德正确的方案。不止如此，正是因为法学方法论规则欠缺精确性，它使得法律人总是以评价的方式摒除规范的不相容性——只是运用他们自己临时形成的评价。没有法律研究方式是拉卡托斯意义上的发展性的，它不能提供假设的硬核并确保摒除所有不相容性完全可能。

08

理论的精致化与法的教义式研究

斯尼德（Sneed）的方法论适应了自然科学并领会诸如数学结构之类的理论，但它有一点已经适用于法的教义式研究。

在斯尼德看来，如果理论T’更为精致，理论T就化简为理论T’：T能说的，T’也能说，但反之则不然。阿尔尼奥发展了与法律研究相关的相似论点。（顺便提一下，阿尔尼奥的观点一般受维特根斯坦和库恩的启发，但以下呈现的论辩更接受斯尼德的思维方式。）阿尔尼奥给出以下示例。旧的所有权理论T认为所有权是一个实体，它在特定时刻可以属于且只属于一个人。新近的斯堪的纳维亚所有权理论T’认为成为某物之主与受法律保护对抗其他人是一样的。有许多种保护；因此有可能在有些方面具有所有权人的地位，但在其他方面则没有。所有权的转让因此不是瞬时的而是连续的。

在特定时刻，一个人（比如卖方）可以在某一方面是所有权人，而另一个人（比如买方）可以在另一方面是所有权人。阿尔尼奥得出结论，T’比T更先进，因为与T的概念配置相比，T’的相应配置有可能获得对相关问题更细致的分析。换言之，旧的理论T强制法律人将所有可以想见的卖方与买方之间的关系归入只有两种类型：要么卖方是所有权人而买方不是，要么买方是所有权人而卖方不是。另一方面，T’容许法律人——以多种版本——谈论第三种情形，即，卖方在一些方面是所有权人而买方在其他方面是所有权人。

从认知角度看，T’比T好，因为它有可能获得T从概念上无法理解的关于各种情形的知识。而且，T’从非认知视角也优于T，因为它使法律的提供者与决定者能够理解并由此规制这些T从概念上无法理解的情形。简言之，T’考虑了比T更为细致的知识和规制。但有个问题。更多的知识在认知上好于较少的知识似乎是一个分析性真理：“认知上更好”这一词组似乎意味着类似“更多知识”之事。由此，如果T’使法律研究者获得更多知识，T’根据定义优于T。另一方面，更多法律规制在非认知（法律、道德等等）上优于较少规制在任何情况下都不是显著意义的分析性真理。因此，如果T’能使法律决定者获得比T更多的规制，这并不意味着T’在定义上优于T。

结论是更精致的法律理论在认知上优于不那么精致的法律理论，但它从非认知的视角是否更好并不清楚。现在，除非我们知道法的教义式研究理论的“实质”目标是否只是认知的还是也可能是非认知的，否则我们不能回答它是否更具普遍性这个问题。

另一个值得考虑的点是：斯尼德将可以用于模型（=经验现实的碎片）的理论视为数学结构；如果该理论不能“传递”至特定模型，它也没有被证伪，因为人们可以寻找另一个模型。显然，法律理论不是这一精确意义上的数学模型。另一方面，它们可以被视为抽象和模糊命题的集合，其价值取决于它们是否能以覆盖特定现实碎片的方式进行精准阐释。例如，考虑一下上述旧的所有权理论T，按照这一理论，一个人要么是所有权人要么不是，（这是）排中律（tertium non datur）。人们可以说这一理论适用于一个模型，譬如19世纪的欧洲社会，但不适用于另一个，譬如今天的瑞典。它意味着，在19世纪的欧洲，社会状态、制定法、判例等等没有兴趣思考T’描绘的所有权的不同方面，即，在不止一人间分配所有权。另一方面，在今天的瑞典，这是非常有趣的，特别是因为社会不再被分为“可以用他们所有之物做任何事”的所有权与“什么都不能做的”非所有权人；恰恰相反，许多人在涉及同样的事物时通常拥有重要的权能，譬如，不只是不动产的所有权人，还有为他提供买房贷款的银行，国家，市政等等。在这一情形下，人们可以期待未来也许会出现更为精致的所有权理论，且称T’’区分所有权的更多方面。它将适用于明天的社会，而T’适用于今日社会，T适用于昨日社会。

09

法的教义式研究与真理的规制理念

将法的教义式研究与不同方法论提供的科学模型进行对比，我们看到许多相似之处及一些相异之处。产生这些差异的深层原因似乎如下。尽管（何种意义上的）科学理论是否成功地追求到真理是一个存在争议的问题，但没有争议的是它们旨在阐述正确的命题。“真理”的通常含义由以下方式表达：“说某事是正确的就是说它与某个事实间存在一致性。”由此，科学旨在阐述与事实相符的命题。

只有极少数法律学者假设法的教义式研究只是旨在（而且/或者应当旨在）讲述关于法律渊源中表述的规范的字义这一意义上的真理。

大多数法律专家，不论他们的范式如何，都承认渊源的创造性解释。人们因此必须在以下竞争性观点中做出选择：

1）法的教义式研究始于对法律渊源的描述，但也做出第二步：为法官和（司法）机关如何在不同类型的个案中做出最佳选择提供建议。该建议是以评价为基础，这不是真理问题。

2）法的教义式研究陈述法律渊源背后关于“真正的法律”的真理。这一“真正的法律”经由对这些渊源的评价性——并不总是语义上最为自然的解释发现。这一“真正的法律”包含对许多（或者全部）法律问题的正确回答，即使这一答案并非法律渊源的通常理解所意指。

在北欧法律传统中，第一种观点占据主导。而且，似乎第二种观点意味着颇为复杂、更具争议的本体论，它们认为有（存在）一些有待通过评价性推理发现并在价值命题中予以描述的法律价值。

最终，第二种观点模糊了描述性（理论的）与评价性（实践的）论述之间的重要的方法论区别：规制后者的方法论规则不及规制前者的那些规则精确；由此，后者的结果不如前者的结果稳定。

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