域外 | 《牛津法学研究》（Oxford Journal of Legal Studies）第39卷第2期

Oxford Journal of Legal Studies

Vol.39, Iss.2

本期《牛津法律研究杂志》刊发于2019年的夏天，其中包含8篇主题各异的论文。第1篇文章探讨了初级规则的产生条件；第2篇文章则探讨了英国部分地区的女性陪审团制度；第3篇文章借鉴卡尔·施密特的理论来提醒议会主义之风险；第4篇文章是关于法律解释理论的探讨，其使用贝叶斯定理中关于条件概率的公式，提出了变通解释的精确定义。第5篇文章探讨了法律中的宽容现象，以及其所涉及的一些道理与限制；第6篇文章追问了劳动法中的审查标准的作用；第7篇文章则主要是对英法两国的竞争法进行的比较研究；第8篇文章对宪政民主所面临的当代危机表达了忧虑。

【ARTICLES】

8 essays

01

Social Norms and the Internal Point of View: An Elaboration of Hart’s Genealogy of Law

社会规则与内在观点：对哈特的法律谱系的阐释

Philip Pettit

摘要：哈特（H.L.A. Hart）向我们介绍了，在充满着（非正式的、有益的）初级规则的世界里，法律是如何通过初级规则所自然需要的调整而产生的；这些调整会引入次级规则来调节初级规则。但是哈特几乎没有解释初级规则自身是如何产生的，而且在大多数情况下，他也没有适当地扩展其理论中相关参与者对所涉规则而持有的内在观点（他称之为内在观点）。这篇文章在2018年6月14日的哈特纪念演讲中提出，这两个问题可以同时解决。文章详细阐述了哈特的故事，阐述了初级规则是如何产生的，同时解释了为什么初级规则会导向内在观点。书中主张，新有的初级规则会被所有人感知、内化和认可，甚至会被视为每个人承诺遵守的规则。

02

Abolishing juries of Matrons

废除女性陪审团制度

Kevin Crosby

摘要：本文探讨了过去五十年的女性陪审团制度，该制度在20世纪50年代以前应用于英格兰和威尔士，为了给那些被判处死刑的怀孕妇女争取缓刑。尽管一直声称女性陪审团制度在维多利亚时代中期就已经不再使用，但在20世纪的前三十年中，仍然有超过10%的死刑案件适用了女性陪审团。了解1931年女性陪审团制度被废除的背景，能够帮助我们了解英格兰和威尔士的刑事法律体系是如何发展的，特别是，这种探索可以使得我们更加细致地了解到陪审团制度和死刑制度是如何演变的，以及政治在这个过程中是如何发挥其重要作用，以保证法律改革的进程的。

03

The Perils of Parliamentarism: The World Intellectual Property Organization and Indigenous Peoples

议会主义的风险：世界知识产权组织与原住民

Charles Lawson，Edwin Bikundo和Kieran Tranter

摘要：本文提出了如下问题：为什么原住民在世界知识产权组织（the World Intellectual Property Organization）的政府间知识产权与遗传资源，传统知识和民间文学艺术委员会（IGC）中如此失败。卡尔•施密特（Carl Schmitt）对议会主义的分析似乎能提供一个连贯的解释。施密特建议议会论坛需要具有同质性的参与者，如果没有这种同质性，那么这些论坛就会成为空谈的场所，以及掩盖权力和决策的真实地域。对IGC审议工作的分析表明，这是原住民在IGC内的经验。虽然人们有包容的姿态和大量的话题，但权力和决策却位于别处。本文的结论是，IGC代表了国际组织中一个更广泛问题的症状，该问题认为参与是处理原住民的特殊性和利益的一种手段。

04

Strained Interpretations

变通解释

Adam Perry

摘要：法官经常对成文法进行牵强解释。是什么使得一个解释是牵强的？如果有的话，是什么证成了一个牵强解释呢？是否存在着某个用于判断是否过于牵强的临界点，或者法官是否有权采纳某种解释，无论法律条文如何规定？我将回答所有这些问题。我运用称为贝叶斯定理的关于条件概率的公式，提出了牵强解释的精确定义，并指出了导致牵强解释的两个原因。我主张，牵强解释的情况通常比意识到的要多，并以上议院在Anisminic有限公司诉外国赔偿委员会案件判决中的新颖辩护来说明这一主张。最后，我提出，即使一个立法机关拥有至高无上的权力，也会有一些含义是立法机关无法将其制定为法律的。因此，即使是至高无上的立法者的权力，也可能受到限制。

05

The Pragmatic Case for Legal Tolerance

法律宽容的实用主义辩护

Stijn Smet

摘要：宽容在道德和政治哲学领域得到广泛的研究和批判相比之下，我们对法律宽容的重要性知之甚少。在这篇文章中，我旨在通过为法律宽容的的一个实用主义辩护奠定概念基础，以填补我们在知识上的空白。本文的核心论点是：1.立法者经常在法律上容忍有争议的信仰、观点和实践；2.他们这样做往往是出于务实的理由。在为法律宽容进行实用主义辩护时，我讨论了许多不同司法管辖区中对各种有争议之道德问题的法律回应。我还将通过分析法律宽容的稳定性（或不稳定性）及其与国家交往权力的关系，来分析法律宽容的含义。最后，我得出结论认为注重实用的法律宽容存在一些潜在限制。

06

The Role of Standards of Review in Labour Law

审查标准在劳动法中的定位

David Cabrelli

摘要：就业权利可以表示为（i）规则或（ii）（审查）标准。本文探讨了审查标准在解决员工在个人雇佣关系中面临的内部漏洞中的特殊作用。本文主要论证是，管理行为审查标准的内在特性使得它们比固定规则更适合对于雇佣关系中特定的失败情形的监管：因此，审查标准比起一般地规范劳动力市场能做的更多。本文的核心主张是对下述有影响力的描述性和规范性命题的反驳：劳动法仅仅或应当仅仅涉及维持正常运作和有效的劳动力市场，任何超越市场矫正角色的想法都是错误和不必要的。

07

Unfair Terms in Commercial Contracts and the Two Laws of Competition: French Law and English Law Contrasted

商业合同中的不公平条款和两部竞争法：英法两国法律之比较

Simon Whittaker

摘要：法国法和英国法中控制非消费者合同（non-consumer contracts）之条款公平性的法律最近差距逐渐变大。法国法引入了以欧洲消费者法为蓝本的两套新的通用控制措施：第一种措施体现在《商法典》中，其规制所有“商业合同”，并构成更大范围的不正当竞争法的一部分，其背景是大型零售商对其供应商的“滥用”；第二种措施体现在《民法典》中，其规制合同当事人之“意志”未充分参与的格式条款（contrats d’adhesion）。相比之下，英国法律则主要只在免责条款和违约金条款（penalty clauses）方面规制着商业合同。虽然英国缺少一般性的不正当竞争法，而杂货店零售商对其供应商的做法又显现出部分的市场失灵，但英国竞争委员会（the UK competition authorities）对此制订了专门的行为准则，并普遍地要求（商事活动的）公平诚信。

08

The Contemporary Crisis of Constitutional Democracy

宪政民主的当代危机

Martin Loughlin

摘要：宪政民主的发展已经成为过去30年的一个显著特点，但在过去十年里，它却急剧衰落。这种衰落的标志不是宪政民主被推翻，而体现在保留了正式制度的外衣、同时蔑视宪政民主制度所依据的准则和价值观的政权增多。这一宪法退化过程是最近两本书的主题，这两本书共同对宪政民主的现状进行了最全面的评价。本文对Graber、Levinson、Tushnet在《危机中的宪政民主》一书中提出的研究结果和分析，以及对Ginsburg、Huq的《如何拯救宪政民主》进行了考察和评价。文章认为，当代危机的解决不能只靠加强自由制度来解决；要想生存下去，宪政民主还必须寻求重振民主抱负。

译者

邱夕桐、杨佳琪、王婧、赵敏慧、刘庆祝、童心意、吕思远

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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