闲话“行为+结果”违法行为 ——以文化市场综合行政执法领域为例

作者：杨明   副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

刑法里有一类犯罪称为结果犯。结果犯，是指犯罪行为必须造成犯罪构成要件所预定的危害结果的犯罪。如在杀人罪中，必须是杀人的行为造成了被害人死亡的结果，才构成杀人罪既遂，反之，如果基于杀人的目的，但却未将被害人杀死，则为杀人罪未遂。行政处罚的违法行为也有类似情况。以文化市场综合行政执法领域为例，《文物保护法》第六十六条确定的违法行为“擅自修缮不可移动文物，明显改变文物原状”即为一例，笔者将此类违法行为概括为“行为+结果”违法行为。

文化市场综合行政执法领域主要包括文化、文物、新闻出版、版权、广播电视、电影和旅游。据笔者的初略梳理，在文化市场综合行政执法领域600条左右处罚项中，“行为+结果”违法行为大约有以下几条。

1.《文物保护法》第六十六条 有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：

（二）在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，其工程设计方案未经文物行政部门同意、报城乡建设规划部门批准，对文物保护单位的历史风貌造成破坏的；

（四）擅自修缮不可移动文物，明显改变文物原状的；

2.《电影产业促进法》第五十一条  电影发行企业、电影院等有制造虚假交易、虚报瞒报销售收入等行为，扰乱电影市场秩序的，由县级以上人民政府电影主管部门责令改正，没收违法所得，处五万元以上五十万元以下的罚款；违法所得五十万元以上的，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。情节严重的，责令停业整顿；情节特别严重的，由原发证机关吊销许可证。

3.《旅游法》第一百条  旅行社违反本法规定，有下列行为之一的，由旅游主管部门责令改正，处三万元以上三十万元以下罚款，并责令停业整顿；造成旅游者滞留等严重后果的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证：
　　（一）在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的；
   4.《著作权法》第四十八条  有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

（二——八项略）

从以上4个法条可以看出，所谓“行为+结果”违法行为，是指当事人实施了一个违法行为，该行为必须造成法条所预定的危害结果，从而构成一个完整的可处罚的违法行为。

1.构成要件必须满足“行为+结果”。

此类法条都是两句话结构，前一句是具体行为，后一句是行为的结果，整体构成一个完整的违法行为。仅仅有前一句的违法行为，但没有达到后一句所预设的结果，不构成该违法行为。例如，上述《文物保护法》第六十六条第（二）项“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，其工程设计方案未经文物行政部门同意、报城乡建设规划部门批准，对文物保护单位的历史风貌造成破坏的。”前一句“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，其工程设计方案未经文物行政部门同意、报城乡建设规划部门批准”是具体行为，后一句“对文物保护单位的历史风貌造成破坏的”是具体结果，两句构成一个完整的违法行为。

2.立法和执法的价值取向是消除和防范危害。

《行政处罚法》第一条开宗明义，“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”分析上述文字，一是从行政处罚取向上看，其根本目的是“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益”，其前提是违法行为具有社会危害性，具有可处罚性。二是维护公权利和保护私权利要平衡。行政处罚设定和实施，必然影响被处罚人的权利义务。行政处罚的过度适用，不仅达不到立法者的预期效果，而且增加行政相对人对行政处罚制度的误解，甚至对政府的不满。因此，在立法时，应遵循在实现公共利益的前提下，最小损失相对人的私权利。例如，上述《电影产业促进法》第五十一条“电影发行企业、电影院等有制造虚假交易、虚报瞒报销售收入等行为，扰乱电影市场秩序的”。首先，法律最终维护的是电影市场秩序。其次，兼顾公共利益和私权利的平衡。在尚未对电影市场秩序造成扰乱的情况下，行政相对人的违法行为不再处罚。这一精神，在《行政处罚法》也有体现。该法第二十七条第二款规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

3.立法和执法的力度上追求谦抑和克制。

刑法上有谦抑原则，是定罪的基本原则之一，是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果，具体是指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为（摘自百度百科）。作为与刑法衔接的、同样具有公法性质的行政处罚，克制、适度、合理、必要也是基本理念，因此谦抑原则也应在行政处罚的立法和执法之中得到贯彻和体现。上述“行为+结果”的几个法条也体现了立法者对这一原则的追求。行政相对人的若干行为，虽然也违反了法律所规定的义务性和禁止性条款，但在未达到某种对公共利益损害的情况下，可以通过民事调解、民事诉讼来解决的，不必要通过行政处罚的方式来规范，则不规定为可处罚的违法行为。例如，旅游方面的“擅自变更旅游行程安排”，著作权方面的“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品”等行为。

4.违法行为不必然导致危害后果。

上述4条违法行为，大多是日常的民事、商事活动，修缮房屋、提供观影服务、提供旅游服务、复制发行出版物等等，虽然违反了相关法律规定的义务性或禁止性义务，但并不一定导致法律所预设的危害后果。

例如，《文物保护法》第十八条规定“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。”第六十六条规定，“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，其工程设计方案未经文物行政部门同意、报城乡建设规划部门批准，对文物保护单位的历史风貌造成破坏的”，由县级以上人民政府文物主管部门予以处罚。显然，“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程”，工程设计方案未经相关部门审批，违反了法律的义务性规定，但，该行为并不一定破坏文物保护单位的历史风貌。例如，某文保单位（四合院）坐落在居民区中，其周围是大量的居民院落，文保单位门口悬挂标牌，注明周围新建房屋限高。如果周围的居民修缮自家院落，翻盖甚至新建房屋，如果未超出限高，不构成对历史风貌的破坏，应该不构成该违法行为。

再如，《旅游法》第一百条规定，旅行社“在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的”由旅游主管部门予以处罚。该法第六十九条规定“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。”显然，“在旅游行程中擅自变更旅游行程安排”违反了第六十九条的禁止性规定，但并不一定“严重损害旅游者权益”，而且，有些变更旅游行程的安排，也许还有利于旅游者，至少没有达到严重损害游客利益的情形，如此，对于没有“严重损害旅游者权益”的不构成该违法行为。

“行为+结果”违法行为一般有两句话组成，前一句是具体行为，后一句是具体结果。执法实践中，由于后一句具体结果在处断标准上的不“具体”，往往成为此类案件处理的难点。

本文第一部分列举了5个具体的危害结果，即“对文物保护单位的历史风貌造成破坏的”“明显改变文物原状的”“扰乱电影市场秩序的”“严重损害旅游者权益的”“损害公共利益的”。应该承认，认定是否达到法律所预设的危害结果是一个复杂的过程，考验着执法者的智慧、能力和水平。笔者有四点建议。

一是专业的事情交给专业的人做。例如，文物保护工作具有很强的专业性。对文物保护单位的历史风貌是否造成破坏、是否明显改变文物原状的等是专业性问题，原则上应该由专业人员给出权威意见。对此，《文物行政处罚程序暂行规定》第二十五条指出，“对案件处理过程中需要解决的专业性问题，文物行政部门应当委托专门机构或者聘请专业人员提出意见。”

二是有法可依的依法行政。例如，《著作权法》第四十八条“同时损害公共利益的”。何为“损害公共利益的”？国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函 国权办（2006）43号》做出了明文规定，“就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。”该文件尽管还有需要完善的地方，但毕竟是唯一的依据。

三是踏着前人胜利的足迹前进。我国虽然不承认判例法，但成功的案例特别是经司法审理的案例，仍然具有很强的指导意义。例如，如何认定“扰乱电影市场秩序的”？北京市文化市场行政执法总队查办的全国电影院虚报瞒报销售收入第一案——北京米瑞酷电影院日坛店瞒报电影收入，扰乱电影市场秩序案不失为成功的一例。

四是实事求是认定违法事实。例如，如何认定“严重损害旅游者权益的”？“西安中国国际旅行社集团有限责任公司在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益案”即为典型一案。2018年7月19日-7月29日，游客唐先生一行3人及王女士一行2人在西安中国国际旅行社集团有限责任公司报名参加了精致俄罗斯全景11日游，在旅游过程中，当地地接导游擅自变更行程安排，并且随团领队也按照地接导游安排对行程进行调整，导致游客最终未能参观克林姆林宫、亚历山大花园、无名烈士墓，并将沿着伏乐加河散步改成了沿着伏尔加河支流沃尔霍夫河散步。西安市文化和旅游局认为当事人上述行为符合“在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的”规定，给予当事人罚款四万元，责令停业整顿三天的行政处罚，对直接负责的主管人员处两千元罚款。此案当事人提起诉讼，法官支持了行政机关。（案例引自西安铁路运输法院《西安中国国际旅行社集团有限责任公司与西安市文化和旅游局一审行政判决书》）

根据人们的生活经验和常识，克林姆林宫、亚历山大花园、无名烈士墓等景点是赴俄罗斯旅游最重要的景点，因改变行程未能参观上述景点显然是“严重损害旅游者权益”。行政机关认定当事人“虽擅自变更行程，导致遗漏多个景点，也采取了补救措施，但违法事实已不可纠正，给游客带来了巨大的损失”是正确的。