任星辉｜同录神秘化，正在伤害司法公正 （下篇）
按：本文在梳理当前刑事案件中的同录录制、调取和查阅三阶段的规则、实践及问题的基础上，基于证据规则和权利均衡原则，提出了所有刑事案件的讯问、询问均应当进行同步录音录像，并作为案卷材料移送和提供给律师复制的刑诉法修正建议。
在上、中篇之后，本篇讨论查阅问题及刑案讯询一体同录并移送和开示的刑诉法修正期待。
同录神秘化，正在严重伤害刑事司法公正
——兼谈对刑诉法修正的一点期待
(下篇)
叁
如何查阅，还是个问题
在新修的《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》实施之前，根据《最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》，辩护律师在多情况下都能复制讯问同录。而新司法解释在明确对讯问同录查阅权的同时，也带来了各级法院以该解释只规定了“查阅”为由，普遍不准许律师复制同录，仅可定时定点在法院查阅的现实问题。
从表面、现实层面来说，律师定时、定点在法院查阅同录，既严重降低了工作效率，也意味着当事人额外的差旅负担。对法院来说，配套的场所、“陪同”人员和设备（在法院禁止律师自带设备的情况下），意味着司法成本的增加。
从深层次来说，这种限制既是对辩方地位的不合理贬损（定时定点而不是随时随地），也严重影响了“查明事实”的质量：法院更可能按既定的日程推进审判，而牺牲辩方查阅录像的时间保障；在辩方争取到更多的查阅时间的情况下，法院在“容忍”的同时，可能也会因审限、考核、成本等压力而颇为不满；在讯问是以方言进行的情况下，如果辩护律师和助理存在理解困难，则查阅质量也无法保证。等等。
如此这般，损害的都是司法公正。
事实上，法院普遍以司法解释规定为由一刀切不准复制，从规范上来看是不成立的。
最高人民法院机关刊《人民司法》2021年第7期刊载的《<刑事诉讼法解释>理解与适用》对司法解释第五十四条“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许”的详细解读是：
具体而言：（1）根据刑事诉讼法第四十条的规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅本案的案卷材料。对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。基于此，本条未再限定为“已在庭审中播放”。而且，移送的证据材料，对诉讼参与人应当是公开的。特别是，在公开审理的案件中举证、质证的相关证据材料，包括录音录像在内，由于不少案件要进行庭审直播，人民群众均可观看、下载。此种情形下，再以“防止录音录像广泛传播”为由禁止辩护律师查阅讯问录音录像，于理不合。即使讯问录音录像涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密，辩护律师为行使辩护权，也是可以查阅的。而且，《解释》第五十五条对此已作充分考虑，专门规定了保密和不得违反规定泄露、披露案件信息、材料的相关问题。（2）较之一般证据材料，讯问录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及到侦查办案的策略方法，也可能涉及到其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益。基于此，本条明确为“辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许”，即对于查阅申请应当一律准许，但对复制未再作明确要求。（3）本条规定的“讯问录音录像”，不限于作为证据材料移送人民法院的“侦查录音录像”，也包括作为证据材料向人民法院移送的相关监察调查过程的录音录像。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十三条第二款规定：“对于监察机关移送起诉的案件，认为需要调取有关录音、录像的，可以商监察机关调取。”第七十六条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”当然，如果相关监察调查过程的录音录像未移送人民法院的，自然不属于可以查阅的范围。
也就是说，《解释》五十四条规定的“应当准许”查阅是底线要求，而根据前引官方解读，该条只是对原来“一律允许复制”的修正，但也并非变为“一律不允许复制”，而是交由具体的法院在个案中决定是否允许复制。
因此，当具体案件的审理法院拒绝复制时，应该给出的是在该案中不准复制的特殊、个体化理由，而不是《解释》的前述规定。
以我的经验，“允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益”的预设，在事实争议较大的案件中，恰好是不存在的。而导致同录不宜“一律允许复制”的特殊性，恐怕也存疑：辩护律师可以复制的其他案卷材料，尤其是视听资料、电子数据，事实上也可以被怀疑存在同样的问题。并且，如果承认律师本身受“应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私”的约束，而一些司法人员泄密、丢卷甚至盗卷也未导致案卷要装在玻璃柜里给他们看是合理的话，当前限制复制的规定，就是以司法公正为代价，对律师职业的偏见和不信任了。
由此，以一个存疑的预设为前提，实践中给审辩都带来无尽实际麻烦，同时影响司法效率和司法公正的规定，该到反思、修改的时候了。
肆
清除机巧、回归原则：刑案讯询当一体同录并移送和开示
1、询问录像的重大缺漏
讯问同录之外，询问录像的问题只多不少。
首先是依法应当录制的情形太少，应讯问同录的案件中往往无询问同录的要求。这种差异化安排不但有重“自证其罪”的痕迹，而且现实中导致对案件事实来说也许更为重要的证人、被害人询问时，在是否录像上的选择空间过大。就像前面提到的和我仝宗锦老师办理的那个案子，有的证人笔录据记载有同录而有的没有，且争议事实、更重要的证人往往没有。另外，我在其他案件中还遇到过同一证人最初做笔录时没有同录，后面甚至数次询问后才有同录的情况。这中间的手法、玄机，足以影响到案件事实。
其次是“证人同意”的华而不实和滥用风险。录音或录像应征得证人同意，看似是对证人的尊重和保护，但其实是经不起法律原则的检验的：对于一个已经同意作证的证人来说，同录和笔录一样都是载体且同录更为直接和保真，“同意”的设定无疑实质损害了作证义务；而且，“不同意”对证人、办案人员和辩方来说都意味着风险。此外，如果这种“同意”被反向利用了，在被害人、证人不出庭无碍庭前笔录效力的司法现实下，对查明事实和司法公正而言简直是毒药。我辩护的一个案件，就遭遇了笔录记载多个关键证人拒绝同录的情形。至于被害人、证人的保护，则是和这里的“同意”无关的另一个问题。
最后是额外的调取、阅卷麻烦。比之讯问同录，询问同录额外的麻烦在于，往往不是应当录制，且法律、司法解释规定的都是讯问同录。因此，即便已经移送到案的询问同录，法院也可以表现出异常的“守法”来：发生在2019、2020年的【案例1】，法院在提供复制3位当事人的讯问同录后，对询问录像一直以缺乏依据为由只提供查阅。此外，绵阳曾建斌案一审期间，法院在开庭前40天左右终于开放同录查阅时，最初拒绝辩护人查阅证人、被害人询问录像，后经庭前会议中的争取才解决。
2、同录规则的滞后、混乱和神秘化
综上，我感觉到的是当前同录规则的滞后、混乱和神秘化。
言其滞后，是因多数刑事案件事实上对讯问、询问均进行同录的情况下，有“应当”同录要求的案件范围过小，且对询问同录的规范严重滞后。
言其混乱，在于“可以”同录的案件往往移送讯问、询问同录，而“应当”同录的案件往往连讯问同录都难求，且明明关系到笔录真实性的同录，却在调取一节上往往被限定了合法性功用。
言其神秘化，则在于作为言词证据更直接、完整载体的录音录像，反在移送、调取和复制上，被涂抹了多层油彩，以至于其重要性不言而喻但对辩方而言却不可得。
3、对刑诉法修正的一点期待
承前，在刑事诉讼法即将修正的当前，作为刑辩律师，我真诚期待全国人大能在修法时明确：所有刑事案件的讯问、询问均应当进行同步录音录像；同步录音录像作为言词证据的直接载体，应作为案卷材料一并移送，并复制给辩方；对于庭前言词证据，一旦辩方对笔录提出具体的异议，就应以同录为准来审查。
我所期待的前述同录规则，不但从技术上来说是可行的，而且更符合刑事诉讼的基本原则。
其一，从执法办案中心、看守所讯问室及执法记录的配置情况来说，讯问、询问录像全覆盖不存在技术障碍。当前刑事司法实践中实际进行的同录远远大于法律要求的范围，正是建立在设施完备和广泛运用基础上的。就此而言，讯问、询问录像全覆盖，并不会显著增加办案成本，且能有效推动办案规范化；已经存在的同录不移送，不但浪费资源，而且终会伤及其最小限度、即保证取证合法性的功用。
其二，庭前笔录作为言词的载体，是侦查人员、调查人员关于嫌疑人、证人、被害人说了什么的转写，从证据属性来说属于传闻。相比之下，同录明显更为直接和完整，更接近言词本身，是其更适当的载体。同时，对于笔录来说，除了非法取证外，“如实记录”与否显然是个同样重要的问题，而这需要借助同录来查明。
其三，从嫌疑人诉讼权利的角度来说，对于能证实其辩解、查明对其提出的指证的情实的同录不予移送、调取，是对其权利的实质性侵害。毕竟，对于明确存在的证据，辩方有完整、平等的阅卷权，是有效辩护的前提。而且，不同案件中同录情况参差不齐，尤其是辩方能否获得高度依赖侦查机关是否移送，这种不均衡和不确定，意味着诉讼权利保障上的先天缺陷。
其四，证据裁判和查明事实的前提是，对于明确存在的、尤其是辩方申请的更为直接的证据，法院有权将其调取到案并开示。监委拒绝移送、检察院反对调取或者单方查阅等，事实上否定了法院具体的证据调查和事实认定权力，进而严重损害了审判权。至于法院拒绝调取，除非能就此作出有利于嫌疑人的裁判，否则无异于放弃审判权。
以国家之力进行的追诉，在证据上明白、坦荡，不以机巧遮蔽实质，这是应有的谨慎和公允。公平、公正以及“办的不是案子，而是别人的人生”，除了贴在墙上、写在纸上外，更应落到每个案子证据收集、移送、调取和审查的实处。谨此期待在刑事诉讼法修正时，能有大公至正的同录规则。
至于同录的局限，则是后话。
end
任星辉，刑事辩护律师，原从事教育研究。执业以来参与辩护过多起重大涉黑涉恶、职务犯罪案件。电话：18611640950
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