其他
郑显文：民国初年商事裁判的法源位阶考辨
作者：郑显文（上海师范大学哲学与法政学院教授，历史学博士）
出处：《比较法研究》2023年第6期
目次
一、民国初年商事制定法的优先法源顺位
二、契约优先于商事习惯的法源顺位考辨
三、商事习惯在民国初年商事裁判中的法源顺位考
四、《大清现行刑律》“民事有效部分”在商事法中的法源位阶
五、大理院判例、解释例在民初商事法中的法源地位
六、“条理”在民国初年商事裁判中的法源地位
七、结语
日本学者滋贺秀三指出：“无论在哪个国家的法制史研究中，关于法源的研究都是必不可少的，甚至可以说法制史研究首先是从法源的论述开始的。”但法源又是一个模糊不清的问题，也是迄今为止法学理论中最复杂的概念之一。奥地利法学家凯尔森说：“法律的‘渊源’是一个比喻性并且极端模糊不明的说法”。在我国法学界，通常认为法的渊源就是法的表现形式，是司法机关裁判依据的来源，为依法裁判划定范围。
在私法领域，学术界对法源的认识一直存在较大分歧，如对民法法源的认识就很不统一。史尚宽教授把民法的法源划分为制定法和非制定法两种形式，制定法主要包括法律、命令、自治法、条约法；非制定法包括习惯法、判决例和法理。王泽鉴教授把民法的法源划分为直接法源和间接法源，直接法源主要有法律、习惯、法理；间接法源包括判例和学说。郑玉波教授则根据法律存在的形式进行分类，分为成文法与不成文法两种，其中法律与命令（制定法）属于前者；习惯法与判例法属于后者。上述学者对法源的不同认识，说明法源是一个十分复杂的概念，对法源的研究应根据不同法律体系、不同国家的法律传统、不同历史时期的法制状况等各种因素进行综合考察，不能一概而论。
商法是世界各国产生最早的法律之一。自从人类社会出现了商品生产和商品交换，就出现了商事法律。但是，“商法之成为统一的商法法典而现出者，乃法国商法法典”。在私法领域，一般把民法视为普通私法，“民法者，规定关系一切私法；商法者，仅规定关于商一种之私法。换言之，民法为普通私法，商法乃特别私法也”。由于受到商法特殊性的影响，尤其是在商行为、物权、债法等领域，与民法存在着很大的差异。加之商法受到该国商事习惯、营利本质等众多因素的影响，商事法律的法源呈现出了复杂多样的特征，有学者指出：“商法的整体性并非依赖独立调整对象的证成而确立，而因其独特法源特征而确立。”
关于商法的法源，近代法学家王去非指出：“商法之法源者，适用于商事之私法渊源也。从来关于法律之渊源，其意义有二：其一，指法律所由出之权威，例如所谓上帝或元首之意思者是也；其二，指构成法律之规则之材料，例如所谓法律或判决例者是也。通说皆取第二义。”早期大陆法系国家商法的法源通常包括商事法律、商事习惯、民法，1899年《日本商法典》第1条规定：“关于商事于本法无规定的，适用商业习惯法，商业习惯法中无规定时，适用民法。”
清末民初是中国法律发生重大变革的时期，在这一法律转型过程中，商事法律的移植和制定充当了先锋官的角色。中国近代商事法源的规定始于清末，1908年修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎协助起草了《大清商律草案》，该草案对商法的法源作了明确的规定：“关于商业，本律无规定者适用商习惯法，无商习惯法者，适用民律。”关于该条文的立法理由，立法者作了如下解释：“商律最重习惯，故商律无规定者应先适用商习惯法，无商习惯法者，始适用民律，是欲使与民律相异之习惯法易于发生，各国商律者皆同，本案亦采用之。”
1912年中华民国成立后，先后仿效大陆法系国家的法国、德国、日本等国的立法例，实行民商分立的私法二元制模式，即在编纂民法典的同时，也着手进行商法典的编纂。按照民商分立的立法模式，有商法典的国家，其商法法源可分为四类：“（1）关于商事之特别法令；（2）商法法典及其附属法令；（3）商习惯法；（4）民法及其他法令是已。”但在北洋政府统治时期，民法典迟迟没有颁行，直到1926年才完成了“民律二草”的拟定工作，而商事法律仅颁布了《商人通例》《公司条例》《商业注册规则》《商标法》《证券交易所法》《商会法》等一些普通商事法律和商事特别法，商事法律体系尚未完全建立，立法者对商法的法源也没有明确的规定，这给民国初年的商事裁判带来了很多不便。
关于法源的概念，学术界通常认为，只有经过立法者制定或认可的规范才是法源，这主要是基于“立法中心主义”立场的考察。但在民国初年特定的法律背景下，民法典尚未颁行，商事法律体系没有完全建立，各级司法机关在审理民商事案件时经常缺乏明确的法律依据，只能根据契约、商事习惯、判例、法理等任意法源进行裁决。
众所周知，商事法律来源于商人的法律实践，法源是为审判机关的裁判提供依据来源，“法律渊源是与司法方法论联系密切的概念”。我们在探讨民国初年的商事法源时，不能仅考虑立法者制定和认可的规范来源，还要关注司法者的实践活动，关注审判机关审断商事案件的裁判依据，认识到商事法律具有开放的、动态的自我更新和完善机制。有基于此，笔者将以民国初年的商事裁判文书为中心，从动态的视角对民国初年商事裁判的法源进行探讨，进而复原当时商事法律体系的原貌。
01
从1807年《法国商法典》颁行以来，商法典一直居于大陆法系国家商事裁判的优先法源地位。民国初年的商事制定法主要包括商事普通法和商事特别法两大类，其中商事普通法包括《商人通例》《公司条例》等制定法以及其他命令；商事特别法包括银行法、铁道法、交易所法等，以及相关命令。关于商法法源的划分，近代日本法学家志田钾太郎提出了两大原则：（1）法律（含紧急敕令）有优先于命令之强力；（2）特别法有优先于普通法令之强力。
1912年中华民国成立后，民商事法律未及颁行。针对这种情况，1914年北洋政府大理院以“三年上字第304”号判文的形式，肯定了清末制定的《大清现行刑律》中“民事有效部分”的法源地位，其中记载：“民国民法典尚未颁布，前清现行律除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，当然继续有效。至前清律虽名为现行刑律，而除刑事部分外，关于民商事之规定仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”由此可见，清末颁行的《商人通例》和《公司律》等商事法律在民国成立后作为制定法仍然适用，成为审判机关商事裁判最重要的法源之一。
1913年6月，京师地方审判厅审理了“李素贞诉孙开芳等攘夺矿产”一案，司法机关认为：“查变更合同，须经股东议决，不得以矿照与合同为正比例。况康大环曾领公司银两千两分给各山主，山价立有领字，不得藉口于山价未交，横生异议。”这在1904年的《公司律》第103条中有明确规定：“公司有重大事件，如增加股本及与他公司合并之类，召集股东举行特别会议。”在本案中，由于被告孙开芳在没有召开股东会议的情况下，以个人名义雇请众股东签字，变更公司合同，私换公司矿产，最后审判机关作出了“孙开芳、张祥植私换矿产，委系理曲”的判决意见。该案反映出在民初缺乏民商事制定法的情况下，清末颁行的商事制定法得到承袭。
在北洋政府时期，并没有制定破产法，当时的司法机关在裁判时经常援引清末的《破产律》作出判决。1914年，发生了山西日升昌票庄倒闭案，时任农商总长的张謇拟定由京师地方审判厅为破产衙门，受理该案件，“饬令各该分号所在地之地方审判厅为协助机关，将破产人财产之调查及扣押、并债权人声明、债权之通告等事实，切迅速办理，汇案报知破产衙门”。从该案的审理程序看，显然是依据清末制定的《破产律》。
1914年，北洋政府正式颁布了新的《商人通例》和《公司条例》，成为当时商事裁判的优先法源。在民国初年的法律实践中，司法机关依据《商人通例》《公司条例》进行裁判的情况十分普遍。如1915年贵州高等审判厅在民事判决“高字第193号”判决书中，就援用《商人通例》中有关商业账簿的规定作出了裁判：“据两造辩论意旨，则此案之争点，即以该簿内所载翰记究确系何人符号为解决问题。本厅查阅原审衙门诉讼记录，证人赵复生在原审衙门供称，此项银两确系丁翰卿暂借与丁芝轩，不数日还清属实。又调取丁翰卿簿记，与丁芝轩簿记查对年月日及数目，均属符合，并据证人周百熙供，亦相同。……原判委无不合，本案上告全无理由，应即驳回。”1926年，在江苏省上海地方审判厅审理的曹子元诉时灶茂仿用商号一案中，上海地方审判厅即依据《商人通例》作出了如下判决：“按《商人通例》第十九条载：‘同一城镇乡内，他人既注册之商号，不得仿用以营同一之商业。’又第二十条载“业经注册之商号，如有他人冒用或以类似之商号为不正之竞争者，该号商人得呈请禁止其使用’等语，查本案原告所开墨庄在校东门城内，属上海辖境；被告所开墨庄，在虬江路，属宝山县辖境，……此则原告之请求核与上开《通例》不合，不能谓有理，应予驳斥。”
在民国初年，也制定了许多商事特别法。关于商事特别法的含义，著名商法学者王去非指出：“商事特别法令者，学问上商法（即《商人通例》《公司法》《票据法》《保险法》《海商法》五部分）以外，而特有关商事之其他法令也。……其种类颇多，殆难枚举，而其最重要者，如各国之《银行条例》，私设《铁道条例》《矿业条例》，皆属之是也。”1914年公布的《公司条例施行细则》第1条明确规定了商事特别法优于普通法的原则：“关于公司一切事项，均适用《公司条例》，但法令有特别规定者，不在此限。”
民国初年，先后制定了《证券交易所法》《商标法》《物品交易所条例》《邮政章程》等商事特别法，按照商事特别法优于普通商法的原则，北洋政府各级审判机关在裁判时，这些商事特别法是商事裁判的优先法源。如在1915年“上字第122号”判例要旨中，北洋政府大理院即根据《邮政章程》进行裁判：“邮政局于通常邮件遇有迟延、损伤情事，原则上本不认赔。惟业经保险之包裹，如果失落、损伤及未保险之包裹，以由于保守不力而遗失者为限，始予分别按照《邮政章程》第一百六十四条及第一百六十五条，负责赔偿。”在邮政运输过程中发生货物交付迟延或损毁的事由，若按照商事普通法规范，承运人本应承担责任，《邮政章程》规定了承运人的免责事由及例外情形，此为商事特别法优于普通商法的例证。
民国初年是中国证券行业的初创时期，由于当时股票交易频繁，引发了许多证券交易纠纷，1914年北洋政府公布的《证券交易所法》，成为解决证券纠纷的直接法源。《证券交易所法》规定：“在证券交易所外，不得以与证券交易所定期买卖相同或类似之方法，为证券之定期买卖。”1920年大理院在“九年上字第701号”判例要旨中，就根据该法作了裁判：“《证券交易所法》第二十六条及第三十二条规定，凡在证券交易所外，不得以与证券交易所定期买卖相同或类似之方法为证券之定期买卖，违者处以罚金。本件两造为羌帖之定期买卖，是否在证券交易所为之。如系在交易所外，而又系以与交易所定期买卖相同或类似之方法为之者，自难认为有效。”
1923年5月，北洋政府公布了《商标法》，为各级司法机关依法裁判提供了法律依据。在1923年12月，曾发生了外商瑞中公司与熒昌公司商标纠葛一案，当时的司法机关就依据《商标法》作出了如下的裁判：“查商标法第十四条：‘商标自注册之日起，由注册人取得商标专用权。’瑞商瑞中火柴公司之凤凰商标，并未依法呈请注册给证，取得该项商标之专用商标权，其与熒昌公司之双斧商标是否近似仿冒，无论前已诉经上海会审公堂判决有案，即使熒昌或其他华洋各商果有近似仿冒之处，在该商未经依法注册取得该商标之专用权以前，尚无诉请查禁及提出异议之权利。”据统计，从1923年《商标法》颁布到1927年底，各地政府共受理的注册商标案件有11911号，《商标法》的颁布实施，成为民国初年各级审判机关商标裁判的法源。
民国初年，虽然制定法是商事法的优先法源，但由于当时的商法体系尚不完善，许多商事法律如票据法、破产法等迟迟没有颁布实施，各级审判机关只能根据商事习惯或法理进行裁判，这也严重影响了商事制定法发挥作用的空间。
02
契约是基于双方当事人意思表示一致而达成的合意，合意作为意思自治的体现，是缔约当事人对自己利益和义务的衡量和肯定，“在合同法上，判定当事人是否已达成合意极为重要，直接关系到合同的成立及违约责任的承担。”众所周知，法律分为强行法和任意法，所谓强行法，是指不得以当事人的意思排除其适用的法规；所谓任意法，是指得以当事人的意思排除其适用的法规，其功能乃在于补充当事人的意思，当事人未为排除者，仍具强行性而应适用之。在民法层面，关于身份和物权的规定多属强行法；有关法律行为，尤其是契约部分则几乎全属任意法，旨在实践私法自治原则。在商事法律中，股份制公司的成立、合同的约定和履行等均为双方当事人的意思表示，因而商法属于任意法的特征更加明显。
关于契约是否属于法源，历来存在很大争议。在私法领域，许多学者认为契约应为民商法的法源，主要依据是契约对参与意思表示者有规范上的拘束力，契约不仅是法律行为，在契约自由原则允许的范围内，契约约定的内容对当事人间具有与制定法相同的规范约束力，契约也是具有法律规范拘束力的法源，旨在实践私法自治原则，自应以制定法居于法源之列。苏永钦教授指出：“契约只对当事人有其效力而不及于他人，且其生效系于当事人的同意，故非‘客观’的法律，但若因此排除于第一条的法律之外，则法官很可能在客观法中找不到可适用的规范时，跳过契约去造法，而做成对当事人而言完全不公平的决定。把数量上远超过客观法，而在规范内容的精致、细腻、实用、经济上，也一点不较客观法逊色的契约排除在客观民法之外，民法的运作只会治丝益棼，法院不但不能止争，反而成为乱源。”
当然，也有学者否定契约的法源地位，认为判断契约法源性的关键，在于考察契约是否具有民商事法源之“对不特定人之约束力”和“对裁判者之约束力”两大特征，由于契约不符合法源的上述两大特征，故而契约不具有法源的性质。
笔者认为，如果从民商事法律发展演变的历史来看，契约无疑属于民商事法律的重要法源。在中国古代，民间长期存在着与官府律令相对应的、以意思自治为主要内容的民事习惯法。世界近代著名民法典1804年《法国民法典》第1134条也明确肯定了契约的法源效力：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”
民国成立之初，1914年制定的《公司条例》没有明确指出契约的法源地位，但1915年北洋政府最高审判机关大理院在“四年上字第22号”判例要旨中对民法的法源作了解释：“法律无明文者，从习惯；无习惯者，从条理。故苟有明文足资根据，则习惯及通常条理即不得援用。”这说明在民国初年的司法实践中并没有正式把契约作为民商事的法源。
关于契约是否成为民商事法律的法源，须从商事法律发展的历史和实践进行考察。在民国初年，民法典未及颁行，许多商事法律如票据法、保险法、海商法等商事法律迟迟没有公布，面对新出现的商事法律问题，审判机关在现行法中找不到法律依据，又不能拒绝裁判，故而在司法实践中审判机关只能根据双方当事人订立的契约进行裁判，把契约作为任意法的法源加以援用，成为裁判的依据。关于契约的法律效力，有学者指出“对法官而言，契约甚至优先于任意法”。
从民国初年的商事裁判看，契约的法律效力通常优先于商事习惯。1914年大理院在“三年上字第1090号”判文中，即以司法判例的形式明确了“特约”先于商事习惯的法源地位，其中记载：“凡商行为，无特约者，依习惯；无习惯者，依条理。”
关于契约的法源顺位优先于商事习惯，主要原因是习惯通常无强行之效力。根据1915年大理院“四年上字第1276号”判例要旨的解释：“查现行民商法例，凡法律无明文规定者，本应适用习惯，但习惯通常概无强行之效力，故当事人间有特别约定者，自应依据特约，即无更行适用习惯之余地，此定则也。”1916年，大理院审理了“内江县业商王思洛诉内江县业商王宣因期票涉讼”一案，在该案中，出现了商事习惯与契约相冲突的现象，最后大理院的判决意见是：“按现行法例不关公益之习惯法则，与契约相抵触者，为尊重当事人意思起见，自应以契约为准。上告人所称川省习惯，红票届期原可听当事人自便退还所买原物，以赎回红票一节，无论是否属实，而据前开顶约既订明自顶之后永无取赎，则此项习惯即无适用之余地。”
在民国初年的司法实践中，由于商法具有很强的专业性，尤其是近代以来的商法“是高度专业化、技术化的法律沟通，是商法的特殊语言所编制起来的系统”，审判机关在审理商事案件时，根据双方合意所订立契约是裁判的重要法律依据。在1916年，直隶高等审判厅审理了“德商华顺洋行与张济五等因批货纠葛”一案，直隶高等审判厅即依据契约作出了裁判：“本厅查契约法理，一方面违反契约致他方受有损害者，无论其契约内容有无违约金之规定，在违约者一方面当然应负损害赔偿之责。原判以两造所定批单，并未载有过期如不交货须任损害赔偿字样，遂据以断定被控告人等无负损害赔偿之责，法律上之见解诚属不免错误。”
民国初年，保险法尚未颁行，保险公司与被保险人或者投保人之间的商事纠纷完全依照双方签订的保险契约进行裁判，保险契约也成为当时各级司法机关审理保险纠纷的法律依据。1913年11月，直隶高等审判厅审理了“福安公司与华通公司因保险涉讼”一案，直隶高等审判厅认为，“查契约成于合意，一方要约一方承诺是也。华通公司既在分保单上签字盖章，复收入保险费银，是已表示承诺，契约即时成立，复以成单，为同样之承诺，实为保险业通例”。最后的判决意见是，“原判撤销。估衣街中和成火险费由福安、华通两公司各担一半，诉讼费用由两造分担”。
契约作为商事裁判的法源，须具备法定要件，即契约的内容必须合法，不能违背公共秩序和善良风俗，按照契约通例，“必双方合意签字盖印方为凭证”。如契约附有条件，又必须条件成就，始能发生效力。1914年，大理院审理了上海业商席佩常上告上海业商王志澂“牌号（商标）争执涉讼”一案，大理院在“上字第1035号”判例要旨认为：“契约成立以行为适法为要件，如以不法行为或其他有害于公安、公益之行为为目的而缔结契约者，法律上当然认为无效，则此契约上之权利义务亦自不能发生。”1915年，直隶高等审判厅审理了“日商加藤确治与索松瑞等因违约”一案，审判机关认为：“查契约当事人必有真实之意思，其契约始能有效成立。如契约附有条件，又必条件成就，效力始能发生。若立约之当时，其当事人无真实之意思，所附条件其后又不能成就，则契约履行之问题不致发生一方损害之原因，即亦不能具备本案控告人与被控告人为买卖杜罗儿式渔轮之契约。”
从上述所列举的商事案例，可以看到在民国初年的司法实践中，由于商事法律尚不健全，因此各级审判机关在商事裁判中经常援用双方订立的契约进行判决，基于双方当事人合意订立的契约是司法机关进行裁判的重要依据。
03
商法的历史是一部以特别方式创造法律的历史，它是“有关商人及其商业交易的规范与原则”。意大利法学家F.卡尔卡诺指出：“最初，商法（ius mercatorum）或商事法律（lex mercatoria）不仅意味着调整市场活动的法律，而是首先意味着产生于市场的法律，它来源于商业团体章程、商事习惯和商事司法实践。”王利明也认为：“近代商法（lex mercatoria）就是从习惯法发展而来的，其基本内容就是商事习惯”。欧洲的商法是由商人法传统（lex mercatoria）所塑造。狭义言之，商人法由贸易实践（trade practices）和商事习惯（commercial custom）组成，也就是欧洲各国商人之间长期反复实践、流通的惯习，这种商事习惯被视为是商人系统内部的“法”。广义言之，商人法因产生于欧洲各国，具有跨国性和国际性，因而带有国际属性。所以广义的商人法不仅由商事惯习组成，还包括国际商事立法和国际条约。商事习惯形成于商人的长期商业实践，具有很强的生命力和合理性，有学者把商事习惯视为“商法规范的源头活水。早期的商法以商事习惯的形式存在，商人间的纠纷由商人组成的‘商事法庭’解决，裁判依据即为商人间的交易惯例”。
关于习惯法的含义，德国法学家拉伦茨指出：“就原始意义而论，习惯法系指：长时期，事实上被普遍遵循之人际关系上的行为准则，循行者并具有借此有满足法律命令的意识。”著名法学家梅仲协也对习惯法作了概括说明：“习惯法者，基于国民之直接的法制认识，以继续不息，反复奉行之习惯，确信为法律，而援用之之法规也。”因此，商事习惯若要成为具有法律效力（legal binding）而非仅仅事实效力（de facto binding）的法源，须满足两个要素，一者为长期存在、反复实践的商事习惯，二者为经法律权威识别、认可习惯的过程即法律确性（opinio juris），只有具备了这两种要素，商事习惯才能具备法律效力，成为商法法源。在中国古代，私法十分落后，在前清仅有一部《大清律例》，“关于民事之规定甚少，至商事幾全以商习惯为主”。到民国初年，商事法律体系仍不完善，许多商事法律如票据法、海商法、保险法等法典没有颁布实施，各级审判机关在处理商事法律纠纷时，常常援用商事习惯法作为裁判的依据。
在清末民初之际，中国的商事习惯千差万别，种类繁多，各地行会、商帮、公所、商会、同业公会等工商组织制定的本行业的商事规章，皆属于商事法律习惯。如1925年上海木业公所制定的《震巽洋牧野公所》“同业条规”规定：“同业中与木作场往来交易，凡送货时，必须备有送货簿，写明件数、尺码，送至该木作给盖回单，以免将来争论轇轕。”这些商事习惯大多来源于工商业者长期积累的商事经验，为本地工商业者所熟知，在民国初年商事法律尚不完备的情况下，成为各级司法机关解决商事纠纷的重要法律渊源。
关于民国初年商事习惯的法源顺位，当时的立法者并没有明确说明。从北洋政府最高审判机关大理院的司法判例，可以看出商事习惯的法源顺位优先于条理（即法理）。据1918年大理院“七年上存第1140号”判文记载：“民国关于票据法规，现在尚未制定。按照法无明文依习惯法，无习惯法依条理之通例，凡判断关于票据法上之讼争，苟非有特别习惯，自不能不以条理为依据。”这说明在商事法律尚不完善的情况下，习惯法的法源顺位优先于法理。在1915年大理院审理的浙江余姚业商魏肯堂上告浙江宁波业商秦润卿债务涉讼案中，大理院就作出了如下判决：“当事人主张之习惯法则，经审判衙门调查属实，且可认为有法之效力者，自应援用之以为判断之准据，不能仍凭条理处断。”
在此需要指出的是，并不是所有的商事习惯皆为商事裁判的法源，习惯成为各级审判机关的法律依据，还须具备如下四个方面的要件，1913年北洋政府大理院在其发布的“上字第3号”关于“习惯法成立之要件”的判例要旨中作了说明：“凡习惯法成立之要件有四：（一）有内部要素即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益。”在1923年大理院审理的“上字第1221号”判例中，审判机关即以习惯有背于公序良俗而作出了否定的判决：“商号伙友专擅为人盖章作保，除经号东追认外，无论有无特别习惯，其效力皆不能及于号东。盖习惯法之成立，以不背公共秩序、善良风俗为最要条件。伙友苟可任意使用商号图章为人作保，使不知情之号东负其责任，则因伙友行为而号东常蒙不测之损失，将何以保商业之安全？故此项习惯即令确实存在，亦不能认为有法之效力。”
在民国初年的司法审判中，商事习惯作为法源被各级审判机关广泛援用。例如，在民国初年京师地方审判厅审理的昌顺和木厂经理“王跻堂诉郭菊岩抗债不还”一案中，司法机关即按照商事习惯作出了判决：“按通行商惯习，往来货款，例逢年节清账，不特便资本之流通，亦以防账据之散佚。本案原告所举账款，系清光绪十六年、二十年及二十五年分账目，自光绪十六年迄今为时已逾二十年，自光绪二十五年迄今亦已阅十四五年之久。既据被告抗辩前来查各界年终果有被告未了之货款，理应及早诉追，今迟至一二十年以后，显与商惯习不符，此不能认其有请求权。”关于“持票人向出票人、转让人求偿”之类的诉讼，据1914年大理院“三年上字第714号”判例要旨记述：“持票人不得票款之付兑，自有对于出票人、转让人请求偿还之权，惟求偿权之行使须于相当之期间内通知，是为必要之条件。至其相当期间若何，我国法律既无明文规定，祗得各依各地方之习惯以为判断。”
由于民国初年的商事法律极不完备，各级审判机关的法官对商事事务缺乏充分了解，各地商会的商事公断成为解决商事纠纷的重要途径。1912年中华民国成立后，因“现在各级法官未尽通晓商情，往往有误会而误判者”，于是成都、重庆两处的商会建议设立商事公断处，“以为目前补救之计，既可实行报商之宗旨”。在1914年公布的《商事公断处办事细则》中，便肯定了商事习惯的法源地位，指出：“公断处评议事件，得依据各该地方商习惯及条理行之，但不得与现行各法令中之强制规定相抵触。”各地商会的公断商事案件，大都依据商事习惯进行裁断。1915年，苏州商务总会审理了陈石如等诉同盛和酱园欠款一案，商事公断处的裁决意见是：“此案同盛和酱园各股东本早已提回无存，此次倒闭综计欠人之款共洋九万一千余元之钜，……按照商习惯，合资营业同负责任，应由各股东按股摊认。”有学者研究，在清末民初，“商会在公断商事纠纷时所依凭的准据主要为商事习惯，国家法律令在多数情况下只是作为参考”。
04
从19世纪初以来，法国、德国、日本等大陆法系国家纷纷采用了民商分立的私法二元制模式，民法和商法各具体系。在民商分立的模式下，商法的法源主要包括商事制定法、商事习惯、民法，其中“商事习惯及商法基本原则优先于民事制定法”。1899年日本明治政府颁行的《日本商法典》第1条明确规定了商法的法源顺位：“关于商事于本法无规定的，适用商业习惯法，商业习惯法中无规定时，适用民法。”
清末民初之际，中国也采取了民商分立的立法模式。1908年清廷聘请日本法学家志田钾太郎协助起草的《大清商律草案》第1条对商法的法源作了规定：“关于商业，本律无规定者适用商习惯法，无商习惯法者，适用民律。”对于该条文的立法理由，立法者作了如下阐释：“商律最重习惯，故商律无规定者应先适用商习惯法，无商习惯法者，始适用民律，是欲使与民律相异之习惯法易于发生，各国商律者皆同，本案亦采用之。”
然而，中华民国成立后，并未立即制定民法典。1912年4月3日，北洋政府参议院通过决议，规定“嗣后，凡关于民事案件，应仍照前清现行律中规定各条理办理”。1914年北洋政府大理院在“三年上字第304”号判例要旨中进一步肯定了清末《大清现行刑律》“民事有效部分”的法源地位，其中记载：“民国民法典尚未颁布，前清现行律除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，当然继续有效。至前清律虽名为现行刑律，而除刑事部分外，关于民商事之规定仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。” 可见，民国初年民事法律的主体是《大清现行刑律》的“民事有效部分”，当然也包括北洋政府颁布的《典当业条例》等许多民事法规。
关于民国初年《大清现行刑律》的“民事有效部分”的法源顺位，笔者认为其应居于商事习惯之后。据1914年大理院“四年上字第1539号”判例要旨记述：“商人间之金钱债务计算利息，如依商场习惯，逾一定期间尚不清还，应由债权人滚利作本，再行加利者，自应依习惯准其加算利息。盖此项特别习惯，既未与法律之明文相抵触，而揆诸商人专以营利为业之本旨，又非此不足以保护其应有之利益故也。”很明显，该判决并没有依据《大清现行刑律》“违禁取利”条，而是根据商事习惯作出了裁判。
由于民国初年没有颁行民法典，在当时制定的许多商事单行法中，也很少把民法作为商事法律的法源。据笔者调查，仅在1922修订法律馆起草的《票据法第一次草案》第1条中，把民法作为票据法法源，其中规定：“本法规定关于一切票据事件。本法所未规定者，适用各地方习惯法。其无习惯法者，适用民法。”而在民初颁行的商事单行法律中，很少把民法作为商事裁判的法源。
清末制定的《大清现行刑律》在民国初年究竟有哪些条文属于《大清现行刑律》的“民事有效部分”，成为民国初年的民商事法源呢？北洋政府时期的立法者并未给予明确说明。关于《大清现行刑律》的“民事有效部分”的法律内容，1918年北洋政府《司法公报》曾进行过列举，主要有户役（律文3条，例文3条），田宅（律文3条，例文4条），婚姻（律文10条，例文4条），仓库（例文1条），钱债（律文2条，例文2条），礼制（律文2条），厩牧（律文1条），斗殴（律文1条），犯奸（律文2条），河防（律文1条）。从上述列举的《大清现行刑律》的“民事有效部分”的内容可知，作为民国初年民事法律主体的《大清现行刑律》的“民事有效部分”内容简单，立法思想也十分落后，涉及的商事法律内容仅有“钱债”中的“违禁取利”和“费用受寄财物”两项法律。对于这种状况，当时就有学者提出过严厉的批评，指出：“现行民律（清律）至少是千年以前的陈物。我说‘至少’，因为清律的大部分尚不仅沿自唐律。在此种情形之下，如果有人更进一步，附和近二十年来一部分有力的德奥学者所主张之‘自由法’Freies Recht主义，承认法院应有拒绝适用恶法之自由，也许有一部分人赞同。”
我们先看一下《大清现行刑律》“违禁取利”条的规定：“凡私放钱债，及典当财物，每月取利，并不得过三分。年月虽多，不过一本一利。”该条文的立法理由是禁止盘剥。关于该条文的法律适用，民国初年在民事领域和商事领域还是有明显区别的。在民事方面，双方订立契约，约定利率，其超过部分无效。据1920年“上字第1118号”判例要旨记述：“按现行律所称每月取利不得过三分，乃就利率之最高限度言之，当事人之约定利率如超过此限度，则其超过之部分无效，非谓无约定利率者，即能照此计算。”
在商事领域，如果是普通的金钱借贷，若当事人间没有特别约定，司法机关通常会按照《大清现行刑律》“民事有效部分”的“违禁取利”条进行裁判。1915年，大理院审理了福建业商朱都虞上告业商林开源因钱债涉讼一案，审判机关就是依照《大清现行刑律》的“民事有效部分”作出了裁判：“现行律例，载凡私放钱债及典当财物每月取利并不过三分，又载放债之徒用短票折扣，违例巧取重利者治罪等语。寻绎律意，凡利用其他方法实系违例取利者，均在禁止之列，故就滚利言之，如当事人预为滚利之约，或债权人一方任意滚利入本籍收重利者，均为该律不许。”
但是，由于商法具有明显的独立性，尤其是合同法中的民商分立现象更加突出，在解决商事纠纷时，司法官员往往更加倾向于双方的意思自治，即基于合意而订立的契约。在民国初年的司法实践中，审判机关对于商事利息约定的案件，通常会优先考虑双方合意约定的利率或当地的商事习惯，这主要是由于民事债务与商事债务之间存在巨大的差异。1914年大理院在“三年上字第781号”判例要旨中指出：“利率有约定者，依约定；无约定者，依该地通行之利率。”又据1919年“八年上字第905号”判例记述：“民事上之债务本与商事有别，并非当然计利。若未约明利息，债权人自不得辄行请求。”
在商事活动中，商人间的行为以有偿为原则。关于商人之间的利息，除依据特别约定外，商事习惯也是裁判的重要标准。1915年大理院在“上字第1758号”判例要旨中强调商业利息可依照商事习惯的原则，指出：“利息滚入母本，若当地商场有此种特别习惯者，纵债务人未表示是否同意，而为保护债权人之利益，亦可认其遵从习惯，推定为同意之存在。”民国初年商业利息适用商事习惯的做法一直延续到南京国民政府时期，1933年江苏江宁地方法院审理的通汇钱庄胡锦章诉耿复兴酱园代理人耿复如债务纠纷一案，审判机关认为：“查利息滚入原本再生利息，固为现行法令所禁止，但商业上另有习惯者，不适用之。”可见，在商事法律活动中，司法机关对于商业之间利息的约定，通常先适用双方约定的利率或商事习惯，然后再依照《大清现行刑律》“民事有效部分”的“违禁取利”条进行判决。
接下来再分析一下《大清现行刑律》“民事有效部分”中“费用受寄财产”条的适用情况。据《大清现行刑律》记载：“凡典商收当货物，自行失火烧毁者，以值十当五，照原典价值计算，作为准数；邻火延烧者，酌减十分之二；按月扣除利息，照数赔偿。其米麦、豆石、棉花等粗重之物，典当一年为满者，统以贯三计算，照原典价值，给还十分之三；邻火延烧者，减去原典价值二分，以减剩八分之数，给还四分之三；均不扣除利息。”1914年，北洋政府法制局又颁布了《典当业条例》，其中第8条规定：“典当业对于典当物品，负保管之责。有损失时，应依典价全部，除利赔偿。但因天灾事变、邻火延烧、军事及其他暴力等不可抵抗之情事，经该管官署勘验认为并无恶意或过失者，得酌量情形免其赔偿或赔偿典价中半数。”在当时的司法审判中，司法机关遇到典当货物毁损，除依照《大清现行刑律》“费用受寄财产”条外，也参照《典当业条例》进行裁判。
民国初年，由于民法阙如，《大清现行刑律》“费用受寄财产”条曾被各级审判机关广泛援用。1918年大理院在“七年上字第91号”判例要旨中即依据《大清现行刑律》“费用受寄财产”条作出的判决：“律载：‘凡受寄人财物、畜产其被水火、盗贼费失，显有形迹者，无论。’云者，系指费失之原因，确能证实其非人力所能抵抗者而言。若虽遭水火、盗贼，而受寄人之力足抵抗，因其怠为相当之注意以致费失者，仍应负赔偿之责。”
在民国初年的司法实践中，由于《大清现行刑律》“民事有效部分”内容简单，当时的审判机关有时也会依据北洋政府草拟的《民国民律草案》进行裁判。如在1925年“抗字第89号”判决文书中，大理院即根据《民国民律草案》作出了判决：“我国民律草案及现时判例，不承认有留置权之存在亦职是。故本件马子明主张留置权，按之我国法例毫无根据，原审裁决盲从片面之主张，竟将地方厅之处分废弃，洵有未合。”
《大清现行刑律》“民事有效部分”虽然是民国初年商事裁判的民法法源，但由于其法律内容简单，立法精神落后，各级审判机关在商事裁判中很少加以援引。
05
关于判例的法源性质，法学界或称其为辅助性法源，或称间接性法源，也有学者将其概括为次级法源。关于次级法源的特征，有学者指出：“在于其相对于法律的约束效力而言是弱一级的，且并不总是具有普遍约束力，或者说并不能始终对所有人发生效力。”在民国初年，民法和许多商事法律尚未颁布，最高审判机关大理院所作的判例和解释例，无疑具有司法解释的性质，并在统一适用法律等方面发挥了重要功能，正如民初法学家郑天锡所指出的：“我国法律，尚未完备，裁判时，常赖判例为之补充，大理院为我国最高法院，其判例在实际上与法律有同一效力。”民初大理院的判例和解释例，既不同于传统的商事习惯法，也不同于法理，其在当时的商事裁判中也具有法律约束力。判例就是判例，应为独立之法源，若将其等同于法理，似乎有欠妥当。
纵观大陆法系国家之商法法源，以德国为例，其仅采制定法和习惯作为法源，判例并非商法法源。而将判例、解释例视为商法之法源，实乃作为法律上“后进国”的东亚诸国对“先进国”德法英美之商法法源进行兼收、融创之成果。作为民商二分之国，日本不仅采成文法、习惯作为商法法源，亦采判例作为商法法源，此举效仿英美将判例法作为商法之法源。在英国，商事习惯自曼斯菲尔德勋爵通过判例纳为商法法源，尔后英国各级法院在进行商事裁判时皆援引曼斯菲尔德勋爵之判决作为裁判依据。由此可见，判例法作为商法法源在司法中的重要性。民国初年，商事制定法尚不发达，大理院的判例、解释例则具有一定的权威性质，可填补官方立法缺位之不足。究其原因，亦和民国初年德国战败，学人引介各国法学理论和实践，各路法学思潮荟萃远东，使民初司法实践有更多参照坐标有关。“我国自逊清末年，虽已继受大陆法系，然成文法典多未颁行。当新旧过渡时期，不能无所遵循。前大理院乃酌采欧西法理，参照我国习惯，权衡折中，以为判决。日积月累，编为判例，各法原则，略具其中；一般国人，亦视若法规，遵行已久。论其性质，实同判例法。”因此，民国初年，对商法法源的确立并非拘泥于传统大陆法国家如德国排除判例为法源的做法，而是效仿日本赋予判例法之法源地位。此举乃近代东亚诸国在法源问题上“折衷德法成规，效法英美判例”后，兼收并蓄、博采众长的创举。反映出所谓的“法律后进国”在法律现代化的过程中，不必像“法律先进国”那样受其法律传统拘束，在法律继受和法律移植之间更具灵活性。
在英、美等判例法系国家，判例法当然是民商事裁判最重要的法源。而在成文法系各国，因受其法律传统的影响，判例法的地位也各不相同，但判例的拘束力在事实上终属存在。郑玉波教授指出，法源（英语Source of law，德语Rechtsquelle，法语Source du droit）乃法律渊源之简称，其意义极不一致，日本法学家我妻荣在《新法律学词典》对法源的意义作了如下概述：“法源之意义有二，一指法律效力指根据而言，例如神意、理性或国家等是，但在国民主权主义之下，则国民之总意，即为法源；二指法律存在形式而言，大别之有成文法与不成文法两者，法律与命令（制定法）属于前者；习惯法与判例法属于后者，此外条例与学说是否亦为法源，则论者不一。”由此可见，判例法与习惯法一样，属于不成文的法源。
从民国初年的法律实践来看，笔者认为，在通常情况下判例、解释例的法源顺位居于习惯法之后，法理之前。首先，从民国初年的司法判例看，大理院判例、解释例的法源顺位在商事习惯之后。早在民国初年，对于大理院判例的法源顺位就存在争议。1926年8月，上海总商会致函大理院，认为：“上海商业中固有之习惯，本为按股分担。此项习惯，业经敝会等迭此咨询认为确实，今若一笔抹煞，判令合伙员须对合伙营业之债务连合分担，则公众对于合伙营业，势必视为畏途，谁复有意经营？……今按股分担之，为上海固有习惯，业经敝会等认为确定。于此，民法尚未颁布之前，究竟确定之习惯是否应受大理院判例之拘束，及联合分担等判例是否应受二年上字六四号判例之拘束，实为症结所在，应请明白解释，俾资遵守。”大理院在咨问司法部后，对上海总商会的致函作出了如下解释：“查本院历来判例，认合伙债务，除由各合伙员按股分担外，合伙员中有资力不足清偿其分担部分，尚应由他合伙员代为分担者。盖以合伙为公同业务，合伙债务非单纯合伙员各人之债务可比，原应由合伙员共同负责。……唯此项条理，并无强行性质，如有特别习惯，而合伙与债权人又无反对该习惯之意思表示者，得依习惯办理。至有无此种习惯属于事实范围，应由法院审认。”根据1926年大理院“统字第1983号的”解释例，可以看出民初大理院解释例的法源顺位是位于商事习惯之后。
其次，民国初年大理院的判例和解释例虽然源于法理，但又与法理有明显不同，故而应居于条理之前。关于民国初年大理院判例的性质，法学界一直存在较大争议。著名法学家胡长清认为：“民事法规，既缺焉未备，于是前大理院，乃采取法理，著为判例，以隐示各级法院以取法之矩矱，各级法院遇有同样事件发生，如无特别反对理由，多下同样之判决，于是于无形中形成大理院之判决而有实质的拘束力之权威。……每遇争讼，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为争讼定谳之根据，此种现象，迨于今之最高法院时代，犹不稍杀，纵谓我国自民元迄今，系采判例法制度，亦无不可。”也有学者认为大理院的判例分为抽象和具体两种类型，刘恩荣指出：“大理院所发表法令上意见，有抽象的与具体的之分。抽象的意见，谓之解释；即以统字编号之文件（函电咨）是也。具体的意见，谓之判例；即以某年上字、抗字、声字、非字等编号之裁判书（裁判、判决）是也。”
目前法学界关于司法解释的性质和效力位阶，仍存在很大分歧。在司法实践中，司法解释通常被定性为效力低于法律的规范性文件，成为补充性裁判的法律依据，这已成为司法领域的共识。在民国初年，虽然北洋政府没有采用判例法制度，但由于民法典和许多商事法律未及颁布实施，加之当时的工商业发展瞬息万变，许多商事纠纷面临无法可依的窘况，作为民国初年审判机关龙头的大理院，根据民商事法律精神作出了许多创造性的裁判，并对此后发生的同类案件有一定的拘束力和法律效力，成为此后商事裁判的重要法源。有学者指出：“大理院判例，自大体言之，不逊于外国判例之完备，亦足为我国司法近年进步之一大证据。”民国初年的大理院不仅具有司法审判的功能，也承担司法解释的立法功能。
民国初年，商事法律很不完备，大理院承担着商事法律的司法解释功能。1922年，浙江鄞县律师公会致电大理院，对于《公司条例》及契约法例，产生三项法律疑点，大理院以“统字第1707号”进行了司法解释：“查（一）《公司条例施行细则》第三条规定，‘公司条例施行后或施行前成立之公司，除依前二条适用公司条例外，并适用《商人通例》’……是股份有限公司之经理，既经董事会选任，即有代公司办理营业事务之权限。来函所称‘订立契约’，苟在其营业范围以内，而乙股份有限公司，又为不知情之第三者，即不必别经董事委托，当然为有效行为。（二）来函所称‘章程’，如系违反《公司条例施行细则》第四条所谓‘重要事项’，自应适用该条，解为无效。（三）来函所称‘乙负担之义务’，既为不作为，则乙之履行，并不须有作为之能力；自不得以此即谓其契约有失效之原因。相应函请贵厅转行该会查照可也。”这表明民初大理院的解释例具有司法解释的性质，具有法律拘束力，不同于民商事的法理。
在民国初年的司法实践中，大理院的判例和解释例经常被各级审判机关所援用，为解决商事纠纷提供了重要的法源依据。在1922年江苏高等审判厅审理的“十一年控字第138号”顾松泉与鸿丰公司抵款涉讼案中，江苏高等审判厅即通过援用大理院的判例作出了判决意见，其中记述：“按大理院三年上字第八二四号判例载：‘经理人关于营业之行为，对于本人当然发生效力。纵有舞弊情事，亦系主人与经理人间之内部问题，于债权人无关，自难作为免责之理由。’”在1926年江苏高等审判厅审理的“唐潘氏与顾兆臻债务纠葛”一案中，司法机关也援引了大理院的判例：“按债务人呈报破产时，各债权人中有特别物上担保者，对于该担保物卖价较普通债权人有先受完全清偿权利，其剩余之价，姑能属于破产财团，由其他普通债权人平均分配。历经大理院著有判例，参照四年上字二四三七号及六年抗字三七号各判例，本件抗告人顾潘氏主张顾兆臻以自己周浦镇市房九间向其抵押，借洋一千元……如果属实，则抗告人债权即应就各抵押物卖价优先受偿。”由此可见，民国初年大理院的判例、解释例是商事裁判的重要法源。
06
“条理”一词在中国最早出现于清末宣统三年（1911年）制定的《大清民律草案》，在民国初年的商事裁判中，经常使用“条理”和“法理”等字样，这说明“条理”或“法理”也是商事裁判的重要法源。关于“条理”一词的来源，胡长清认为：“关于法理，日本法律通称条理，我国历次民法草案从之，新民法则改称法理。”也有学者认为法理与条理的含义不同，黄右昌指出：“法理者，正当之法理也（客观的）。条理者，自然之道理也（主观的）。”笔者认为，近代中国的法律术语大多移植于日本，在清末民初，“条理”和“法理”的含义是相通的，到南京国民政府制定新的《中华民国民法》，才统一改称为法理。
关于“条理”的含义，目前学术界有许多解释，有称之为“法理”，系指自法的根本精神演绎而得的普遍原则，郑玉波认为，“条理亦称理法（Natur der Sache），我民法称法理，乃多数人所承认之共同生活的原理也，例如正义、衡平，及利益较量等之自然法的根本原理是”。黄源盛教授指出：“法理是法律之所以为法的理由或依据，也可以说是法的基础和必备的要素。即适应时代环境需要，合乎理性的公平正义规则，它是法律价值的渊源，含有系统的自然法则之意。”
众所周知，无论法律体系如何完备，都不可避免会存在法律漏洞，法官在进行审判时，从制定法、习惯法中，有时不能寻找出所适用的法律依据，而近代的法治精神要求法官对于民商事诉讼不能拒绝裁判。面对如此两难的境遇，负责审判的法官不得不寻找其他的法律依据，以为判案依据，于是在制定法和习惯法外，依据法理进行判决就成为必然的选择。关于法理的司法价值，有学者指出：“法理的适用在济法律及习惯之穷”。还有学者认为：“创造伟大民事判决，通常不是依据法律、法规、司法解释或者习惯，而是依据法理。”在1912年中华民国成立后不久，北洋政府最高审判机关大理院即以“二年上字第64号”判例的形式确立了“条理”的民商事法源顺位：“判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法；无习惯法者，则依条理，盖通例也。”这表明“条理”是解决民商事纠纷的重要法源，其法源顺位居于习惯法之后。
关于民国初年条理所包含的范围，黄源盛教授认为，“据观察，大理院实际上所采用的条理，除《大清民律草案》及1925年间《民国民法草案》等两次草案内容曾作为条理，酌采适用外，其渊源之大者，尚有如下数端：（1）大理院判例，（2）法律的类推适用，（3）学说见解，（4）外国立法例，（5）义理与伦理道德规范等，在此无法一一细说。”笔者认为，从当时各级审判机关的裁判案例来看，民国初年条理的含义十分广泛，主要包括清末民初拟定的《大清民律草案》和“民律二草”、国际条约、民商事法律原则等，但大理院的判例和解释例属于司法解释，不应包含在条理之中。
在民国初年的司法实践中，条理适用的前提是成文法没有规定、各地又没有特别的商事习惯，最终才适用法理。1915年大理院在“四年上字第122号”判例中明确记述了条理的法源顺位低于成文法，其中记载：“邮局使用人所加于人之损害是否应由邮局负责及其负责之程度既有法规明白规定，自不能舍成文法而适用条理。”1914年，大理院审理了黑龙江省呼兰县福益永股东李宝琮与天成隆股东高步青、福泰兴股东高云峰定货纠葛案，因该地区没有特别的商事习惯，故而审判机关依据民商事法条理作出了判决：“现时关于本问之民商事规典尚未颁布，而黑龙江据原审调查亦无特种习惯法则可资依断，则关于此点自应采用一般民商事法条理以为断。按民商事法条理，卖主于收受买主价金后，至给付货物日期不能交货者，买主得请求返还原价及利息。”上述这些司法判例表明，条理即法理的法源位阶居于成文法和商事习惯之后，是民国初年商事裁判的最终法源。
民国初年，由于商标法、票据法、保险法、海商法等许多商事法律未及颁行，司法机关对于这些方面的诉讼案件，有时不得不援用条理进行裁判。关于条理在民事审判中的适用，已有学者加以讨论，段晓彦指出：“民初在无民法典的特殊历史条件下，条理是大理院民事裁判中位居第三顺位但适用最多的法源。”在商事领域，由于当时商事法律体系尚未完全建立，民法典也没有颁行，各地商事习惯又千差万别，在这种情况下，条理也是当时各级审判机关商事裁判适用最多的法源。
清末制定的《大清民律草案》和民国初年拟定的《民国民律草案》虽未颁行，但在民国初年作为“条理”被民商事裁判所援引。1915年，直隶高等审判厅审理了“德商捷成洋行与何云轩等因批货纠葛一案”，对于解除契约之方法，即依据德国民法和《民国民律草案》作出了判决：“查买卖定银之解释虽不一端，而认为解除契约之方法实德国民法所采用，民国民律草案亦采取之，本厅亦曾采作审判上至当之条理。此项条理即凡交付定银者，非抛弃定银不能解约；收受定银者，非加倍返还不能解约。原审既以赔偿为解约之方法，而不知依据此项条理，故所定数额殊欠允洽，应为一部分撤销。”
在民国初年的商事裁判中，审判机关依据民商事法理裁判的情况十分普遍。1914年，大理院审理了徐铭初上告协泰和米店债务纠纷一案，即根据民事法理作出了判决：“查民事法理，凡因清偿而向第三人为给付者，以经由债权人承诺或追认为限，有清偿之效力。”1916年，直隶高等审判厅审理了“张星桥与英商隆茂洋行因货款纠葛一案”，审判机关最终也根据商事法条理进行了裁判，“本厅查商事法条理，仓库营业者于自己或其使用人关于受寄物之保管，不能证明非怠于注意，就其灭失或毁损不得免损害赔偿之责任。是营业者对于受寄物所负之责任，系因其保管责任所发生之结果”。
随着中国近代工商业的发展，华商与外商的贸易往来日趋频繁，涉外商事法律纠纷逐渐增多。北洋政府时期，由于许多商事法律没有制定，而传统的商事习惯又无法适用涉外商事法律的需要，在这种情况下，各国商人普遍认可的商事法理成为司法机关审理涉外商事案件的重要法源。1915年4月，直隶高等审判厅审理了“王幼山等与日商吉田房次郎因赔偿损害”一案，司法机关即根据条理作出了裁判：“按诸条理，商人间所用之到货单，确为分别买主卖主孰负迟延责任之用。卖主送交买主证明货已到达，可免迟延之责。卖主知否货到及起货是否迟延，自非将到货单盖戳交回或另给卖主收据无由证明。以此条理质之被控告代理人，亦称愿将来改用此盖戳交回之办法，可见心理相同，即事实不容乖戾。”
民国初年的商事法理包含票据法理、商标法理、破产法理、合伙法理等众多商事领域。1915年大理院在其审理的“四年上字第1715号”判例中根据票据法理作出了判决：“票面所载之日期乃表示票据上之权利非至期不得行使，非谓过期其权利即归消灭。所称过期作废之说，实反于票据法理及习惯。”在1925年江苏高等审判厅审理的“十四年控字第二六〇号”谢万亨诉上海虹桥德达昌烛店案中，审判机关是根据合伙法理作出了裁判，其中记载：“查金星厂初由解金星独开，继因信用不足改用亨记，而亨记即系谢万亨，此种事实为两造所不争。则谢万亨确系该厂股东，已无疑义。范崧生在原审提出之支票及约期据，均经谢万亨认为真实，故关于数额无庸审究。就偿还责任言，票面既盖用亨记押脚图章，约期据内谢万亨又与解金星共同具名，尤属无可推诿。即依合伙法理，凡合伙员中有实无资力不能清偿或债权人有难于向索之情形者，则应由他合伙员分任其所应清偿之部分。”
北洋政府时期，破产法一直没有公布实施，各级审判机关适用破产法理的现象十分普遍。在1915年大理院审理的“四年上字第930号”判例中，福建业商朱都虞上告业商林开源因钱债涉讼一案，上告人提出的诉讼理由是原审判机关没有依据破产法理裁判，其中记述：“况本邑商家习惯，凡商人不得已至将店业倒闭，所有债务必有折扣，本案一切债务皆以五折计算，债权人二十余家无不乐从，盖由习惯使之然也。而原审不查事实，不依习惯，更不采用破产法理。”
民国初年，由于商事法律尚未完全构建，民法典也没有公布实施，加之各地商事习惯千差万别，在这种法律资源极端匮乏的情况下，各级审判机关充分运用司法自由裁量权，依据法理作出了许多经典的判决，法理也成为各级审判机关在商事裁判时适用最广的法源。
07
综上所述，法源是一个动态的概念，也是一个非常复杂的法律问题，它随着法律的发展演变而不断变化。法源不仅是立法者制定或认可的规范，也是司法者在法律实践中认可和适用的判决依据，是对司法裁判具有拘束力的规范基础来源，法律渊源与司法裁判的关系更加密切。尤其是在法律体系不甚完善的情况下，立法者制定或认可的规范来源与司法者在裁判时的依据来源有时表现得不相一致，因此，只有深入分析司法者裁判时的法律依据，才能对法源问题有更清楚的认识，离开了司法的立场来讨论法源问题，不可能得出客观公正的结论。
在民商合一的私法一元制模式下，商法法源一般都很简明和规范，主要包括商事制定法、商事习惯、民法。但在民商分立的私法二元制模式下，由于受到不同法律体系、不同法律传统和不同历史发展阶段的影响，商法的法源呈现出了复杂多样的特征。民国初年，正值中国商事法律的初创时期，当时民法典尚未制定颁行，商事法律体系极不完善，各级审判机关为了依法裁判，除了依据制定法外，还经常依据双方当事人订立的契约、商事习惯、司法判例、法理等间接法源进行裁判，在这种情况下，商法的法源表现出了复杂多样的特色。通过对民国初年商法法源进行分析，笔者可以得出以下几点结论：
首先，以往学术界对法源的研究大多从立法的视角进行探讨，譬如在民法学界，认为我国民法法源包括法律、国际条约、司法解释、习惯法和法理等形式。在商法学界，通常认为商法的法源主要包括制定法、商事习惯、民法。但是，法律总是千变万化的，由于受到不同法律体系、不同法律传统、不同历史发展背景等因素的影响，法源也会呈现出复杂多变的样态，只有结合当时的司法实践，才能认清当时的法源特征。在民国初年，中国近代化的法律体系尚未完全建立，调整民事法律关系的民法典也没有颁行，许多商事法律迟迟没有公布，而随着近代民族工商业的迅猛发展，出现了许多新的工商业问题亟需法律进行调整，在这种情况下，民国初年的各级审判机关克服了种种困难，充分利用各种法律资源，作出了许多公平公正的裁判。民国初年，商法法源复杂而多样，这种现象是由于民法典未及时颁行和商事法律体系极不完善而造成的。
其次，目前法学界关于法律渊源有许多说法，主要包括表现形式说、效力渊源说、形成渊源说和司法渊源说等观点。众所周知，法律渊源是为司法裁判提供依据来源，法源本身是一个专门描述司法过程的概念，是指法官在哪种法律形式中探寻针对个案的法律、发现探究判决理由的过程。对法源的探讨不能仅局限于立法的视角，认为只有立法者制定或认可的规范才是法源，还应从司法者的立场进行考察。在私法领域，审判机关不得借口法无明文而拒绝裁判，据《大清民律草案》第1条立法理由记述：“凡属民事，审判官不得借口于律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断。”民国初年，民法典没有颁行，许多商事法律也未及制定实施，在法律资源匮乏的情况下，审判机关面对纷繁复杂的商事法律纠纷又不能拒绝裁判，只能广泛寻找商事裁判的法源作为裁判依据，因此，依法订立的契约、商事习惯、大理院判例和解释例、法理等都成为当时商事裁判的任意法源。
再次，在民国初年，立法者对商法法源的位阶未有明确规定。笔者通过对民国初年的裁判文书进行分析和解读，可以将民国初年商事裁判的法源顺位作出以下归纳总结：第一，根据制定法优先的原则，北洋政府时期颁行的商事特别法和普通商事法律，居于优先的法源顺位。第二，为了体现私法自治的原则，基于双方合意而订立的契约优先于商事习惯，其法源顺位居于商事制定法之后。第三，在民国初年，由于商法体系尚未完全建立，各地商事习惯是审判机关及各地商会商事公断处进行裁判的重要依据，商事习惯居于契约之后，成为民国初年商事裁判广泛适用的法源。第四，1912年中华民国成立后，民法典一直没有颁布，清末制定的《大清现行刑律》“民事有效部分”、北洋政府制定的《典当业条例》等是民国初年的民事法律规范，也是民国初年解决商事纠纷的民法法源。第五，大理院是北洋政府时期最高的审判机构，大理院作出的判例和解释例，其法律依据虽源于法理，但与法理又有明显的不同，大理院的判例和解释例经常被各级审判机关援引，已具有司法解释的性质，司法解释也是民国初年商事法的法源。第六，在民国初年的法律实践中，各级审判机关审理商事案件时，通常“先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法；无习惯法者，则依条理”。民初所谓的“条理”就是指法理，法理也是民国初年的商事裁判适用最多的法源之一。
END
往期推荐:
梅夏英：数据持有在法律上意味着什么？——一个基于信息流动元规则的分析
王若冰：论生成式人工智能侵权中服务提供者过错的认定——以“现有技术水平”为标准
朱嘉珺：生成式人工智能虚假有害信息规制的挑战与应对——以ChatGPT的应用为引
比较法学研究院 编辑长按识别 扫码关注