转自范林刚律师博客

关于房地产纠纷鉴定结论的认定

       房地产纠纷案件，特别是建设工程合同案件，在工程质量、工程量、工程价款结算等方面的审理和确认，法官往往需要借助于鉴定的手段。司法实践中，涉及司法鉴定的，主要存在两个问题：

       第一、鉴定结论与合同约定的关系。大家都知道，在处理民事纠纷时，是合同约定处于优先地位，即有约定从约定。鉴定也应当尊重当事人的意思表示；如要否定合同约定，必须有充分的证据，这是一个方面，也是当前法院审理案件所重视的一面。但是，还有另一方面，就是鉴定不以合同约定为依据。

      除了合同无效情形外，就是合同的约定在合同履行中被当事人改变。有很多案件出现这种情况，鉴定结论是依合同约定作出的，与有关证据证明的事实相差很大，法院往往采信了鉴定结论。当事人在合同履行中，改变合同约定有两种情形，一是合同内容全部被改变，即当事人未按合同约定履行，这样的合同约定不应作为鉴定的依据；二是合同部分内容被改变。这种情况在建设工程合同纠纷案件是常见的，有的甚至是一次包定的合同，也会出现部分变更的情况。对于变更的部分，应由双方当事人协商，协商不成的，有法律规定或行业标准的，可以依照处理；没有法律规定或行为标准的，可以参照合同约定处理。

       第二、当事人单方委托鉴定机构作的鉴定结论。有的法院以程序不合法，不是法院委托的而不采信。有的法院以对方当事人有异议而不采信。当事人单方委托鉴定机构所作的鉴定结论，其性质、作用在理论上有不同看法，但是，民事诉讼法并没有排除这种鉴定结论作为证据的一种形式，其证据力是有的，证明力有没有是另外一回事，需要质证鉴别。

       最高人民法院《民事证据规定》第28条有规定，司法审判上应是明确的，要区分证据力和证明力。即单方提供的鉴定意见，对方当事人有证据足以反驳，可以否定鉴定绪论；如对方当事人没有证据反驳，这种鉴定结论又无其他违法之处，当然可以作为证据使用。有个高级法院在审理案件中，只因对方当事人对单方鉴定结论这种证据的证明力有异议，就认为当事人没有提供证据，也不进行法庭质证，采用自认的方法予以确认事实，是不符合法理和司法解释的规定的。

       最高人民法院民一庭意见：鉴定意见是民事诉讼证据之一，应严格依据2012年修正的《民事诉讼法》以及最高人民法院《民事证据规则》的有关规定，对鉴定意见进行审查。

        应严格执行有关鉴定人应当出庭接受当事人质询的要求。

        应认真执行专家辅助人制度，实现对鉴定意见的实质性质证。

        要努力解决当前审判实践中不同程度存在的随意启动重新鉴定问题。

       当事人对人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定的，应严格执行《民事证据规定》第27条规定，决定是否准许。

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