思享｜杨学科：表情符号的法理

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《新媒体与社会》2020年第1期

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表情符号现在已席卷我们视觉生活的方方面面，已经变身为一个世界性的法律问题，产生了诸如法律解释、知识产权、侵权等法律问题。司法实践中，表情符号也已进入司法领域，并产生一定数量的案例，但司法领域并未生产出周全的优化应对策略。表情符号法律问题应对策略上，表情符号法律解释机制、证据调查、平台责任可作为表情符号法律优化路径。

表情符号，以爆棚的视觉冲击力，现在已经席卷我们视觉生活的方方面面，正在超越语言文字的影响，被誉为“全球第一通用语言”。2015年，牛津词典将“喜极而泣的脸”（face with tears of Joy emoji）誉为“年度词汇”，将emoji定义为“电子通信中用来表达想法、情感等的小数字图像或图标”，并认为传统字母单词已经难以满足21世纪快速、以视觉为主的沟通需求，它的灵活、直接，甚至可以超越语言的界限。的确，表情符号是世界上增长最快的语言，现今社交媒体和网站上使用最广泛的语言已经变成表情符号。据芝加哥全国广播公司报道，在2017年7月17日的“世界表情日”上，Facebook宣布每天在其信使平台上发送大约50亿个表情符号。澳大利亚昆士兰州车辆管理部门推出了一项新规：2019年3月1日起，允许车主在车牌上增加一个emoji表情。甚至有人预言，有一天我们会看到带有“表情符号”的“美丽法律”，这也真存在现实事例，意大利曾举行过将意大利宪法条文翻译成emoji表情符号的翻译比赛。这些都标志着专注于视觉文本的“语像时代”（即诺曼·霍兰德所说的摆脱了主要传媒媒介文字)、视觉文化传播时代已经来临。

表情符号作为视觉辅助工具是可爱有趣的，但另一方面表情符号的不确定性等，也可能让其成为污染语言、暴力威胁和政治角力的工具，例如茄子西红柿emoji变成性欲符号，俄罗斯对苹果的调查，认为它用表情符号进行同性恋宣传，美国德克萨斯议会禁止把智利国旗emoji用作德克萨斯的州旗，向前女友发送带有左轮手枪emoji的消息而被判入狱。出现在法律场景的表情符号，可能也不再是可爱有趣的玩笑或装饰，如果处理不当，它们会造成严重的法律麻烦。实际上，科学证明表情符号（emoticons）是一种改变我们大脑的新语言。在法律场景中，表情符号（emoticons）作为具有法律意义的语言形式，越来越频繁地出现在法庭上作为证据，这表明表情符号的视觉问题成为法院分析的一部分。

一直追踪emoji法律问题的埃里克·戈德曼（Eric Goldman），这位emoji狂人对emoji是真爱，他的领带、杯子以及工作室等都有emoji表情符号印记，在其颇为自豪的论文《Emojis and the Law》中，重心就是探讨了emoji的法院解释困局，在接受访谈时更是直陈要为表情符号法律革命做好准备。在麦克马洪和柯利教授的emoji法律研究三部曲中也注意emoji潜在的危害，以及在信息中使用时可能产生的责任。总体上，学者对表情符号的法律问题研究不多，这与表情符号的已处的鼎盛地位及所具影响力不相称，且主要是关注的表情符号（emoticons）家族中一种类型emoji。我国学者主要是关注到了表情包（meme）的知识产权问题，但这仅仅是表情包（meme）相关法律问题的一部分，也只是表情符号（emoticons）家族中一种类型表情包（meme）而已。本文的写作目的就是在这些研究成果基础上梳理反思，将表情符号法律问题整全性（emoticon+emoji+meme）的粗描出来，时间结构上纵贯表情符号的演变发展，空间视野上中西横向比较，方法上实证和理论并举，这无疑是一项挑战性学术作业。

一、表情符号的兴起与流变

表情符号是“传播史上最重要的发明”。早在1938年夏天，一位声称用他的逻辑哲学论文回答了所有哲学答案的哲学天才维特根斯坦，就在剑桥大学的美学课上宣称：“如果我是一个优秀的绘图员，我只能用4个笔画来表达无数的表达”，他在讲座中还插入了三个手绘的脸：一张闭着眼睛和半笑，一张眉毛抬起，另一张眼睛张开和微笑。并称“描述像这样的情绪会比任何形容词都更加灵活多变”。这与维特根斯坦强调图像对言语交际的影响有关的语言图像理论契合。还有一点可以肯定的是，维特根斯坦较早注意到了表情符号的力量。

直到1982年9月，美国卡内基-梅隆大学的斯科特·法尔曼借助美国在1967年发布 ASCII码，逆时针旋转90度，创造出了改变历史的一张ASCII字符笑脸“：-）”，这肇始了人类历史上表情符号的新纪元。在美式ASCII字符表情中， :-D（开心）、:-(（不悦）、 :-P（吐舌头）、:-*（亲吻）、；-)（眨眼）、:-x（闭嘴）、<※（花束）、 :-O（惊讶）紧接着出现。这些字符虽然可以简单呈现表情，但需要字符输入，且比较抽象，存在需要侧头解读的困难。后来ASCII字符表情传入日本，日本又在软键盘组合基础上，结合日文假名以及其他国家文字，出现了横式的表情符号，表情也更加丰富和细腻，也不用歪头侧看了，例如(T_T)（流泪）、$_$（见钱眼开）、(=^_^=)（喵喵）、(￣(工)￣)（大狗熊）、╭（╯_╰）╭（路过）、*\(^_^)/*（为你加油）、づ￣ 3￣)づ（飞吻）、^(oo)^（猪头）。到了1999年，此类表情字符被命名为“颜文字（kaomoji）。这个阶段主要是表情1.0阶段的字符表情（emoticon）阶段，主要是美式ASCII字符和日式颜文字。

后来日本栗田穰崇（Shigetaka Kurita）在颜文字基础上，设计出了绘文字（英文为emoji），以黄色为主色，配之以卡通图形，来模拟人喜怒哀乐等多种表情等，相较于字符表情，展现出更丰富的感情，更丰富的视觉表现力，所以很快在日本流传甚广。后又被苹果IOS 输入法、安卓系统植入，表情符号发展进入了emoji的表情2.0阶段，在我国，无论社交软件腾讯 QQ、微信、微博，还是百度、搜狗、讯飞输入法，都内置默认“小黄脸”（Emoji 的中国网络昵称），但会有所改进。小黄脸已经深受不同年龄阶段的喜欢，并且各有所爱，根据微信发布的《2018微信数据报告》，55岁以上喜欢点赞，70后喜欢偷笑，80后喜欢呲牙笑，90后喜欢笑哭，00后更喜欢捂脸。但不同年龄阶段的人对表情符号这种视觉工具的理解上存在代际、年纪差异，例如公认的柏拉图式表达眨眼亲吻emoji，当25至34岁的人和45至54岁的人使用或发送时，其含义并不相同。另有统计显示，大多数表情符号用户为年轻人，且年轻人的俚语、文本术语、首字母缩略词、主题标签和表情符号的组合却是许多成年人难以理解的交流形式，这给他们一定的情感交际困扰。

表情包(meme)的横空出世可以说是我国的一大创新，表情包被网友誉为我国第五大发明，也代表着网络表情符号进入表情包的表情3.0阶段。根据牛津词典，meme被定义为图像，视频，文本等，通常是幽默的，由互联网用户快速复制和传播，通常有轻微的变化。表情包主要是以动漫、影星、网红、影视截图为图片，加上简短幽默的文字，生成的静态和动态图片，在网络聊天过程中能以成系列的形式来表现特定的情感。表情包最初的阶段，主要是系统自带的表情包，如麦兜、兔斯基、野萌君、流氓兔、公主桃、机博士、博士蛋、多啦Ａ梦、蜡笔小新、科研狗吠喃、科研丑黑鸭等。每种表情包都有不同主题，不同主题又有不同内容图片，造型生动多变，表现力也更丰富，可以为网民话语表达提供丰富的素材。自定义、再创作表情符号也成为新的表情包趋势，与网络热点、流行元素的越来越密切，往往热点、热门、潮流一出现，紧接着自嘲、搞怪、夸张的表情包就出现了，然后风靡网络。尔康系列、洪荒少女傅园慧、达康书记、葛优瘫、苏大强、友谊的小船说翻就翻等，都是在网络热点后的表情符号自嘲、恶搞的自定义表情包。自定义表情包网络狂欢刷屏之余，以现实场景中真人图像为素材制作的表情包，一不小心就会构成肖像侵权。

表情符号的三大发展阶段，并非彼此替代的关系。不是到了表情包阶段，字符表情就被淘汰了。恰恰相反，他们是并行不悖的关系，时至今日表情包meme甚为流行，但小黄脸emoji、字符表情（emoticon）仍见于线上线下。另一点为了行文的必要，有必要阐述下，文中的表情符号（emoticons）是emoticon(kaomoji)+emoji+meme的综合体，这也符合本文整全性研究的定位。

二、表情符号与法律

表情符号作为一种标准的在线交流形式，“构建了崭新的意义图式,形成了独特的表情包文化”。在法律场景中，它也不再仅仅是幽默等情感的附属物，也负载着越来越多的法律问题。比如说，表情符号的预期含义不明确，可能会使人遭受牢狱之灾；在审判中，当事人之间用智能手机短信或微信等社交聊天工具发的对话内容作为证据资料经常登场；用智能手机短信或微信等社交聊天工具中许多借贷聊天记录被备份以作借贷凭证资料保存；这中间和文字一样少不了的就是表情符号。如何对表情符号进行解释已成为裁判的焦点问题，再有就是表情符号的知识产权问题和涉及表情符号的侵权问题。

（一）表情符号法律解释问题

表情符号的不确定性、模糊性是法律的解释之难。索绪尔早就指出，任何符号都带有任意性。表情符号的主要问题在于它的解释和意义。也如前述的《emoji因子》作者麦克马洪和柯利所指出的那样，emoji表情符号是一种微妙的、令人不悦的语言的开创性运作方式，一种能将“人性”（情感、创造力、模糊性）注入到计算机介导的语言交流中。但是，当这些信息在涉及人际沟通的法律案件中构成证据时，这种模糊性会付出代价。总体上，表情符号的解释之难在于图不达意、情感歧异、地域差异和平台差异。

1.图不达意

表情符号是人际间互动的媒介，但在编码和解码之间缺乏一致，就造成图不达意。正如瑞士著名语言学家索绪尔指出，符号是一个两面的心理实体，其一，它是一个指代系统，语言符号，即能指(signifie)；其二，它还包括一个蕴含意义的系统，即所指(signifiant)。如表情符号茄子、马戏团帐篷和水花，能指意义上就是茄子、帐篷和水花语言符号，但在所指意义上，根据能指的形式和认知世界的方式对这些表情符号进行解码，茄子、马戏团帐篷和水花，既可指蔬菜茄子、里面有马戏团表演的帐篷和溅起的水花，也可代表是粗鲁的象征，分别意味着阴茎、勃起和射精。在表情符号的编码与解码过程中，互动双方通过表情符号来交流或交换意义，比如茄子这个符号，如果这些符号对于传播者而言是想赋予茄子这个表情符号以蔬菜茄子的意义和对茄子符号可能引起的反应的预想也是蔬菜茄子，对受传者而言是他对传来的茄子符号的理解、解释和反应却是阳物阴茎，如此，则两者的共通的意义空间没有建立，传播者的意图意思是蔬菜茄子，受传者的解释意思则成了阳物阴茎，受传者赋予符号不同的社会意义，产生图不达意现象。即便它们不是emoji编码者的意图，解码者社会交流赋予它们特定的含义，产生的原因在于表情符号本身的意义的时代变迁，以及受传者自身认知世界的经验经历等。最荒唐的一个案例是2011年德克萨斯州的一起因暴力性侵犯熟人的案件，在此案中，被告辩称受害者通过他们之前交换过的几条短信早就事先同意了性行为，至少两处事前同意性行为的地方，如果加上一处带有“眨眼”表情符号的讯息就是三处，他想去看看眨眼睛是怎么回事。当然法官没考虑这一“眨眼”表情，判处该男子强奸罪成立。在这案例中，受害者的“眨眼”表情，在受传者看来是性暗示，这就是典型的图不达意。

2.情感歧异

表情符号emoticon是“情感(emotion)和“图标”(icon)这个词的混合体，在通信聊天中，表情符号作为视觉符号，更是带有情感功能的，“容易唤醒人的感觉，与文本不同，心理意象可以是想象、幻想和象征意义之类的东西，可迅速激起人们的情感和个人记忆”，满足信息交流者情感体验的需求。

约翰·Ｒ.苏勒尔：《赛博人》

刘淑华、张海会译，中信出版集团2018年版

例如温哥华骚乱之吻meme，有的人解读出爱情的标志，有的人认为是爱情对暴力的影响，有的人认为是“要做爱，不要战争”的话语象征，更有的人解读出了醉酒和暴力（被警察击倒或性侵犯）的象征。实际上回归原始场景中，都是美丽的误会：女友被防暴警察撞倒在地，男友俯身安慰疼痛得有点歇斯底里的女友，从特定角度看，确实像是在接吻。这副温哥华骚乱之吻meme的快速传播复制了一系列的解释框架：自然主义的框架、厄洛斯（爱或生命本能）和塔纳托斯（死亡本能）的二元论以及流行文化的短暂趋势。这不仅仅是视之所见的问题，也是表情符号模糊性和不确定性所造成情感歧异。

斯洛文尼亚的一项研究表明，在社交媒体上加和不加表情符号的情绪分布有显著差异，大多数表情符号都是积极的，尤其是最受欢迎的。因为表情符号是存在情感的，并建议表情符号的情感词典的建构和情感排名。但表情符号的情感是存在歧异的，不同的人对一些流行的表情符号有着截然不同的解释。明尼苏达大学双城分校计算机科学与工程系的一个名叫群眼的研究实验室的研究表明，表情符号中只有4.5%的表情符号在情感理解上的差异一直很小，相反，在25%的参与者对相同的表现进行评价的情况下，他们对情绪是积极的、中立的还是消极的没有一致意见。双方可能对表情符号有不同的解释，这可能这可能会使涉及网络欺凌、暴恐共谋、性剥削的信息交流的含义变得模糊。关于这一点，施奈贝伦在其斯坦福大学的语言学博士论文有详细阐述，他指出眨眼“；)” 和吐舌头“:P”的表情符号比标准的微笑或皱眉更难理解。眨眼和吐舌头虽然都可用来表示玩笑或调皮，但还有特定的延伸意义，解释这些表情符号需要结合上下文，理解短信者和接受者之间的权力动态。如吐舌头就有诽谤讽刺的特定延伸意义。美国曾发生多起涉及吐舌头表情符号的案件，宾夕法尼亚州男子安东尼·埃隆尼斯（Anthony Elonis）因在Facebook上公开发表恶意帖子威胁前妻而被判有罪。埃隆尼斯的辩护部分依赖于他在一篇文章结尾处输入的一个吐舌头表情“：-P”（吐舌头）证明了他并不想伤害他的前妻，是一个笑话。但他的前妻却认为，在这种情况下吐舌头是一种侮辱。此案上诉到最高法院，最高法院发回了此案，下级上诉法院维持了被告的定罪。另一起吐舌头emoji的案件，涉及一名密歇根大学法律系学生，在一名女同学报告说有人在网上跟踪和骚扰她之后，当地警察对这位嫌疑人学生进行了调查，但结果是检察官拒绝起诉。后来，这名男学生起诉了她、他的学校和警察，声称调查是非法执行。这位学生称，他给这位女同学发了几条短信，称她是个“小混蛋”，想让她的同学“觉得自己很糟糕”，并体验“深陷抑郁的黑暗深渊”，但这些短信不应该被警察当真，因为他把一些愤怒的表情符号放进去了，包括吐舌头。该男子辩称，他不是对该女子“残暴嗜血复仇”，而是对他们友谊的地位“深感不快”。法官不同意，写道表情符号“并没有实质性地改变短信的含义。”

3.地域差异

前述的戈德曼先生认为表情符号也存在俚语方言，特定的地域，文化知识不同，表情符号的转喻也会不同。并列举了面膜表情符号可能在日本象征着疾病，在美国却是银行抢劫。茄子表情符号，在美国可能就是阴茎的意思。就连最常用代表幸福快乐的笑脸表情符号，在沙特阿拉伯却是代表着“更肤浅的东西，甚至可能隐藏愤怒或讽刺”。毫无疑问的是，地域差异，给表情符号增添更多意涵，很多都是隐喻意义上的。不了解一个地方的文化差异，一个表情符号可能会存在严重的沟通错误的可能性。譬如说，一般“竖起大拇指”emoji是赞扬的意思，但在中东却是一个极端下流的性手势，“好的”emoji在巴西和其他一些拉丁美洲国家是粗俗的意思。号角emoji是一个幸运符号，用于避免邪恶的眼睛和坏运气，但它还有第二个含义：当有人向在古巴、巴西、希腊、西班牙、葡萄牙和意大利这些国家的某个人发送号角表情符号时，这意味着这个人的伴侣出轨了。Emoji表情符号的文化差异，是值得注意的。加拿大安大略省一个性侵案件中，受害者因为第一语言不是英语，信息交流中发出了一个顽皮的表情符号，给当事人造成了同意性行为的错觉。在线视觉文本中表情符号的模糊性成为法律纠纷的产生因由，也成为司法案例中的争议点。

4.平台差异

关于表情符号的差异主要是emoji的差异，meme多为图像格式，跨平台差异不大，emoticon作为字符符号差异也小。唯有emoji的差异，值得特别关注。栗田穰崇设计出emoji之后，原本希望后续的公司能将Emoji表情符号做得更专业，这样Emoji符号都会是相同的。但实际结果是，不同的平台对emoji的翻译和描述是不同的，为他们支持的每一个emoji字符创建自己的渲染，这样就造成Emoji存在平台差异。一个微笑的笑脸，可能在一个平台呈现出的是欢乐的红润天使般的脸，而另一个平台则变成便秘痛苦得紧咬着牙齿。尽管Unicode联盟为emoji设计设置了基本标准，但平台基于自身知识产权策略，品牌形象，平台界面分歧，仍会偏离Unicode标准，Unicode定义的emoji在一些平台呈现出特有风格，例如描绘面部的统一黄色圆形emoji在谷歌却成了水滴形轮廓。不同平台的emoji差异可能会改变发送者的意图。例如，在IOS上，发送一个跳舞的人，三星设备接受可能会显示为一个跳舞的男人，谷歌设备则可能变成动物跳舞。有调查显示“微笑”emoji，大多数人认为Android版本意味着“幸福快乐”，但认为iPhone版本意味着“准备好战斗”。但遗憾的是，至少25%的受访者不知道表情符号存在着平台差异。对于一些平台专有的emoji，发送到其他平台，其他平台一般不能识别，就会呈现出空白方块之类的符号。我国的一个法院案例中，在手机截图证据部分，明确地注意到手机版本的不同，表情符号也不同，在一个人手机上，微信名为AAA（表情符号）+钱包（表情符号）钱某，而另一个人，则显示为四个方框+钱某。

（二）表情符号知识产权问题

表情符号的知识产权保护主要是通过对下面两方面的保护，表情符号的图片描述受版权保护和表情符号的基础代码受版权保护。在我国的相关研究中，主要是集中在meme表情符号的图片描述受版权保护，一般都是根据表情符号的生成方式来判断其独创性要件，比如有学者将表情包类型化讨论可版权性，认为纯动漫原创型表情包往往具有完全可版权性；视频截图或照片型表情包一般只具有部分可版权性；既有素材再加工型表情包则视其加工程度而决定是否具有可版权性。而国外则主要是集中在emoji的相关研究，戈德曼的研究则更全面和细致，认为特定于平台的和个人的非Unicode表情符号具有受版权保护的可能性，然后着重探讨了Unicode编码的Emojis的所有权，因为Unicode轮廓的所有权，Unicode联盟没有明确说明其立场，所以Emojis的版权所有权的可能性会有以下可能：

在对表情符号的版权法和商标法的保护上，国内外的保护措施都是有限的。我国现在没有相关的专门表情符号的规定，但实践中，我国的司法部门已经按照著作权法来保护个别的表情符号，主要是表情包和隶属于平台的表情符号（如微信表情商店中的表情符号）。在我国，只有“作品”才能成为《著作权法》保护的客体，构成作品才能认定权利人享有著作权，作品的核心是独创性，只要能证明作者独立创作，即使与他人雷同也受著作权保护。具有独创性的表情包自被制作出来即受版权保护，相应的表情符号案件，主要援引《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，司法实践中对独创性证明，主要是比照差别，是否存在相同和实质性相似。在我国厦门萌力星球网络有限公司与成都尊尼亚商贸有限责任公司、杭州工案件中，法院判决中，主要是庭审中，将被诉侵权商品包装上印刷的卡通形象与涉案美术作品“野萌君”进行了比对。权利作品“野萌君”的嘴是一条细短的弧形线条，眼睛是两个黑色的小圆点，所有的“野萌君”均没有眉毛，没有眼窝的造型；被诉侵权卡通形象的嘴是粉红色“开口”形或黑色的粗短弧形线条，眼睛一只是黑色的小圆点、另一只有黑色椭圆形眼眶，有的有黑色的短粗线条眉毛，有的有粉红色线条的眼窝造型。综上，两者的形象结构存在明显差异，既不相同也不构成实质性相似。我国商标审定部门在2018年8月，曾将经典的“捂脸”表情符号出审定为商标，紧接着腾讯迅速在法定期间提出了异议申请。

在国外，虽然产生了大量的涉及表情符号emoji法律纠纷，但它们关于涉嫌使用表情符号emoji的侵犯版权案件案件不多，而涉及表情包meme的案件则多点，Charles L Schmidt et al.v.Warner Bros Entertainment Inc.就是一个典型的案件，华纳兄弟在他们的游戏Scribblenauts 中使用了著名的“Nyan Cat”和“Keyboard Cat”被Charles Schmidt（Keyboard Cat）和Christopher Orlando Torres（Nyan Cat）诉讼侵犯版权。合理使用是著作权法的重要辩护原则，例如在Philpot v. AlterNet Media Inc.案件中，此案对meme是否合理使用考虑了特别相关的四要素，也就是美国版权法的17U.S. Code§107：（1）使用的目的和性质，包括此类使用是商业性的还是用于非营利性教育目的；（2）受版权保护作品的性质；（3）与受版权保护作品整体有关的部分的数量和实质性；（4）使用对受版权保护作品的潜在市场或价值的影响。对于表情包meme，欧盟版权在行动。2019年3月，欧洲议会正式通过《数字化单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market，即《版权指令》），这部法律版权力度增强，其中17条就是被誉为“封杀表情包（meme-killing）法规”，要求在线内容分享服务提供对平台内容是否侵犯版权的审查义务，自动过滤在平台上传的受版权保护的歌曲、图像、视频等材料，除非他们获得授权。比如你制作了苏大强表情包，如要上传网络平台，必须得到倪大强本人同意。别人使用你制作的苏大强表情包，必须得到授权才能使用，二次创作可以受版权保护。版权保护的力度史无前例，同时也可能是对人类交流的丰富性的一种损害。关于这一点上，戈德曼的观点具有参考价值，他认为emoji有资格获得知识产权保护未必是好事，会使得人际间有效沟通变得困难。因为不同平台为了规避知识产权侵权索赔的风险，可能会采取故意采用emoji的不必要、不良的变种，所以相关知识产权规制机构在确定保护emoji的知识产权范围时需要谨慎，应该鼓励标准化和减少差异1291两位meme知识产权研究专家Patel和Lantagne，也都认为版权法无法完全解决meme的问题，不能过分保护，Patel认为meme大规模促进版权作品的消费依赖于“大规模的未经授权的复制”，Lantagne更是直接将meme定性为“是纯粹的表达引擎，有自己的象征词汇”。

（三）表情符号侵权问题

通过上一部分表情符号知识产权的论述，我们也知道了涉及emoji知识产权侵权的案件不多，有的多是涉及meme侵权。表情包作为时兴的网络流行文化，多以公众人物、影视截图为素材，这就很容易造成肖像权、著作权、名誉权的纠纷。对此，公安部新闻中心官微2017年9月13日的官宣转载明确指出了三种不能随意使用表情包的情况：第一，以商业为目的，未经肖像权人或其三代以内近亲属同意，随意使用真人表情包的行为；第二，如果表情图形存在对权利人以不适当的“艺术”（丑化、歪曲）处理的行为；第三，未经许可就利用特定名人肖像、影视剧片段的行为。

一般而言，Meme多与网络爆红事物有关，以公众人物的真实身份、影视形象、动漫形象打造的meme表情包，如果没有征得公众人物的同意，且以营利为目的，这就很容易侵犯公众人物的肖像权。当然现实meme表情包主要是采用的明星形象，实际普通大众的肖像没有被同意或以营利为目的，也很容易侵犯肖像权。

其次，就是对表情包的著作权的侵犯。一般作为著作权保护的作品，必须具备独创性、复制性和成为智力成果三大特征。表情包一般是创作者的智慧结晶，如果被广泛传播使用，就符合了著作权保护的作品的三大特征，也就形成了独立完成整的著作权。

再有就是，表情包不得恶意丑化、歪曲或是诋毁人物形象，否则构成名誉权的侵犯。我国曾发生一起“慰安妇”表情包被行政处罚的案例，某公司为商业利益，截取电影《二十二》中“慰安妇”幸存老人头像为素材，制作成“我真的委屈啊”“无语凝噎”等表情包，无道德底线、罔顾民族情感戏谑羞恶幸存“慰安妇”受害者，最终结果是对涉案企业和人员作出警告、罚款等行政处罚。

（四）表情符号其他法律问题

表情符号的过度娱乐化、狂欢化，也产生了一系列“辱骂”“暴力”“色情”之类的表情符号作品，如果电子移动设备储存不当很可能触犯他国法律。近几年来，世界各国对电子设备敏感的审查成为入境审查重点，不雅的表情符号可能被是为非法内容。中国留学生因为被手机涉嫌“持有未成年人色情图片”而被加拿大遣返，不止加拿大加大了对手机相关敏感内容的审查，澳大利亚移民部门也认为出格的表情包是非法内容，美国的最新签证政策更是要求申请者提供过去5年的社交媒体账号，并规定，凡在社交平台上审查发现不恰当内容（表情包在内容审查之列），申请签证者或将被拒。

在西方，歧视是很容易触发的，一些表情符号搞怪出格，这还很容易引发反歧视调查。比较典型的案例是劈腿男友这个表情包，一家寻求招聘新员工的公司班霍夫（Bahnhof）使用表情包，这个表情包贴上了女友的标签为“你当前的工作场所”，劈腿男友称为“你”，而过往的女性则称为“班霍夫”。瑞典的广告监管机构批评了这个meme，由于其将女性描述为“可互换的”和“性对象”对男性和女性都有“贬低”，因此具有“性别歧视”。

三 表情符号的司法适用

由上部分可知，表情符号已经是一个世界性的法律问题。司法实践中，表情符号已经进入了司法领域，既可戏谑伤人，也能很黄很暴力。这对于一直长于解释人与人之间关系、文本法律问题的法院，如何司法适用中解释呈现出语言化的非人、非文本的表情符号，绝对是个不小的挑战。

（一）表情符号的国外司法适用

根据戈德曼最新的研究数据，2004年至2018年期间，美国法院意见书中的emoticons表情符号和emoji表情符号呈指数增长的J曲线，总共有171起案件，其中，2017年为33起，有超过30%的案件出现在2018年，共53起。这一统计数据是公允的，笔者通过vLex数据库以emoji为关键词检索到了103个数据结果，emoticon为关键词检索到了152案件，有效案件与戈德曼研究相似，主要集中在刑事犯罪，性骚扰、知识产权等。通过第一部分的表情符号的流变，我们应该能注意到戈德曼的研究有意遗漏了表情包meme，笔者通过vLex数据库以meme为关键词检索到8个有效案例。

关于表情符号最有趣的案件是赛百味客户测量三明治meme案。2013年1月，澳大利亚少年Matt Corby购买了一个赛百味Footlong三明治，因不明原因，决定测量它。三明治只有11英寸长，没有达到所说的12英寸。他在卷尺旁边拍了一张三明治的照片，并将照片张贴在他的Facebook页面上。因此，一个社交媒体meme诞生了。紧随其后的是集体诉讼。根据美国联邦民事诉讼规则第23条，美国各地的原告律师根据国家消费者保护法起诉赛百味，要求赔偿和禁令救济。这些诉讼合并在威斯康星州东区的多区域诉讼中。最后经过调解，双方原则上同意达成和解协议，其中赛百味承诺制定一系列措施，旨在尽可能确保其三明治卷的长度至少为12英寸，并将这些措施保持四年。

涉及表情符号国外司法适用的，熊孩子表情符号闯祸是高频案件。在2015年加州上诉法院擦裁判People v. L.F.的案件中，一名 Minor的推文有大量威胁的语言，并夹杂着大量的笑脸病情符号如“如果我拿到枪，事实上我正在喷射（五个笑的表情符号），每个人都可能成为幸运鸭(better duck)或一起来做( get wet)“我是大笨蛋（dead ass）（三个笑的表情符号）并不害怕因为射击杂种（MFS，“Mother fuckers”的缩写）被监禁”等语言。最终，少年法庭认为这些推文显然是一种威胁，对“费尔菲尔德高中学生和工作人员”犯下了轻罪，虽然使用了微笑以及“开玩笑”和“大笑”的表情。同样的案例还有J.S. v. Grand Island Public Schools案件，案件事实是2016年4月3日星期日，来自巴尔中学（Barr）的一群学生正在社交媒体网站上进行交流，一个JS学生匿名发帖：“明天要制造地狱火[火表情符号]（学校）。”这篇帖子之后是另一篇匿名帖子：“明天不要上学[枪表情符号]。Js他承认写了“地狱火（hella fire）”帖子。带有枪表情符号的帖子不是由JS制作的，也没有证据表明她与第二个帖子有任何联系。后来其被学校停学15天，其上诉，地区法院审判结论是对其停学不超过内布拉斯加州规定的权限。上面这俩熊孩子是逞强惹事，还有的熊孩子性躁动惹事。JuniperoSerra教会高中（“Serra”）的男学生在一位女老师Kimberly Bohnert被聘为生物老师时，对她进行了性骚扰，并传播了几张“偷拍裙底”（“upskirt”）的她和其他女教师的照片meme等。在学校和大主教管区未能充分纠正骚扰之后，教师Bohnert声称旧金山大主教管区和Serra创造了一个充满敌意的工作环境，并根据违反“公平就业和住房法”等相关规定提起诉讼。

表情符号越来越多见于涉及毒品交易或卖淫等非法行为的交流，在性产业、毒品等灰色产业等刑事犯罪中，会有隐晦的意思，表情符号的这种“转喻”需要法院在证据认定时认真对待。2019年加州上诉法院审理的People v. Jamerson案件，检察官试图证明一名在卖淫过程中被捕的男子Idris Jamerson被控拉皮条罪，证据中有一系列据称是他发给一名女子的Instagram DMS，第一条信息是“团队合作使梦想成真（用高跟鞋和一袋钱的表情符号）”。检察官说，这条信息暗示了两人之间的工作关系，高跟鞋代表穿着花式鞋的妓女，这笔钱意味着“穿上你的高跟鞋来赚钱”。被告的另一条信息包括皇冠表情符号，意味着“皮条客就是国王”。表情符号不只是卖淫团伙使用的隐藏代码，也在毒品生意中大量存在。2018年美国康涅狄格州地区法院审理的案件United States v. Westley案件中，被告人Westley于2016年10月2日在他的Facebook页面上写道，“谁的人迟到了？”接下来是汽车表情符号，云表情符号以及带有电话表情符号的“Hit me”字样。调查员罗斯证实，根据他调查街头帮派、枪支犯罪和毒品贩运的经验，他认为“云”表情符号指的是毒品，这条信息与销售大麻有关的消息。

表情符号在性犯罪指控方面的案件出现颇多。一些表情符号在男女关系中可能具有强烈的性暗示，比如亲吻脸、翘舌脸、眨眼、微笑、假笑和愤怒的表情，常作为指控或辩护的证据。也有研究表明表情符号性趣盎然，竟然可以作为性生活多寡的晴雨表，甚至可作为性高潮的指示器，性生活更多的人更倾向于使用表情符号；使用与吻相关的表情符号的女性更容易与熟悉的伴侣达成高潮。前已述及的安大略省高级法院R.v.SHARMA案件中，聊天聊到一周内天气变化很大，她不能穿短裤的时候，并同时发了一个吐舌头的表情，男方认为女方知道他妻子不在家，这是一个同意性行为的符号。最终结果是法院结合其他事实，认定存在强奸行为。加拿大安大略高级法院审理的另一起案件 R. v. G.H.，案情是一位女性控告男方强奸，但男方提供了一条强奸后几天的短信，她请求被告告诉经理她会工作迟到一会儿，并在结尾附上一个“吹吻”表情符号。原告声称，用亲吻的表情符号签署了她的短信，以表示赞赏他们的帮助。被告声称“刚刚成为性侵犯受害者的人不会发送这样的文本”，最后法院认为被告的说法存在缺陷，并且根据判例法的不允许假设和推理。法官在证据中否决了此条证据的效力。但结合其他证据否决原告的性侵害指控。在2017年美国密西西比州Stewart v.Durham案件中，一名女性求职者对被告及其一名员工提出了第七条性骚扰和情绪困扰索赔，案情是这位女性求职者发了一张暴露自拍后，被告人向她发送了“肿胀阴茎的照片”，要求提供性服务，以换取求职面试。但是申诉人回复了一个“吹吻”和三个眨眼表情符号，法院认为证据不足为申诉者造成情绪困扰。

表情符号在民事领域也具有潜在作用，甚至起到电子合同的作用。最典型的案例是以色列的一个案例，法院确认相应表情符号有确立租赁公寓的合同意向。2017年，一对以色列夫妇对房东使用emoji在发送了一封热情的短信确认他们想要这套公寓后，他们停止回复房东的短信，继续租了另一套公寓。这条聊天记录包含了一串表情符号，包括一张笑脸、一颗彗星、一瓶香槟、跳舞的花花公子兔子和一只花栗鼠。法院宣布，这对夫妇的行为是不诚实的，法院裁定这些表情符号表达了极大的乐观情绪，自然导致原告对被告出租公寓的愿望的极大依赖，他们带有节日标志的误导性信息和谈判结束时的笑脸来为原告创造了证据，虽然含有表情符号的信息不构成有约束力的协议，但包含支持被告的行为不诚信的结论，违背了以色列善意谈判的法定义务。结果房东获得了2200美元的赔偿金。

（二）表情符号的中国司法适用

在中国的表情符号的司法适用，笔者通过在中国裁判文书网检索“emoji、表情符号和表情包”，检索结果显示emoji判决书5项，表情符号判决书30项，裁定书4项，表情包判决书64项，裁定书7项，通知书6项，三个关键词检索都显示，相应案件逐年增加，案由涉及民事、刑事、行政，审判层级从基层法院直至最高人民法院。详见下表

在emoji检索案件中，具有实质意义的案例是张金英与北京华表世纪科技有限公司、湖南建研信息技术股份有限公司劳动争议案。在此案中，湖南建研信息技术股份有限公司根据张金英和公司直接管理者表xx的微信聊天记录，认定张金英在外“打七”，未至公司工作，构成旷工。张金英与表xx微信聊天记录。微信聊天记录如下，“2016年9月2日下午5:41张金英：我在外地打七，下周回去。2016年9月2日下午6:04表xx：（emoji表情“惊讶”、“强”）。2016年9月8日上午11:39张金英：我回来了。表xx：（emoji表情“呲牙”）”。对于湖南建研公司据此主张，法院认为，表xx作为湖南建研公司副总经理，张金英的直接管理者，其对于张金英在外地“打七”的情况属于明知状态，且微信聊天记录中表xx的回复内容也反映出，表xx并未对张金英赴外地“打七”提出异议。据上，考虑到湖南建研公司作为用人单位并未对张金英提出坐班要求，张金英业已报备公司管理层且公司未就此提出异议的情况下，湖南建研公司主张张金英赴外地“打七”构成“无故旷工”不予支持。故湖南建研公司以张金英“无故旷工”为由解除双方劳动合同关系，缺乏事实依据，构成违法解除。在此案中，表情符号主要起到了强化知情状态的证据作用。与我国相反的是，国外的单位人事关系的主要案件是歧视、骚扰索赔，例如单位主管将“恐龙”的表情符号发给了快退休的员工，可能会支持年歧视索赔，同事之间多发了一个看似无害的水果符号（如玉米棒）或者“亲吻”表情符号，可能会有性骚扰或者创造敌意工作环境的索赔。

在表情包的相关案件中，主要是知识产权和侵权诉讼案件。表情包维权最多的是厦门萌力星球网络有限公司，相关案件26起，主要是诉讼制造、销售以及许诺销售侵犯著作权的产品的行为，涉及“萌二”形象、“野萌君”微信表情包等表情包，除了案件管辖权移送和一起败诉外，其余全部胜诉。法院主要是依据著作权法进行的判决。裁判文书网收录最早的是王宝强与宁波畅想软件股份有限公司肖像权纠纷案，王宝强对#王宝强超贱表情包#维权成功。涉及葛优躺的表情包有6起案件，全部是肖像权诉讼，全部是微信公众号擅自使用葛优瘫表情包，法院全部认定是侵犯葛优的肖像权行为。

值得注意的是，我国法院，在崔建成、王又正民间借贷纠纷案件中，针对带有相应表情的重复信息的表情符号证据，庭审中现场手机操作进行证据调查。还有就是，法院在审理两公司纠纷案件中也充分认真对待表情符号的证据价值。意见写道，在余款支付期限届满前，神力公司仅有一次对话内容关于余款支付，即“我们领导一来就坏，最好还是尽快找出原因，您那边的款子还没付的”，虹曦公司对此回复“”，神力公司该对话内容并不具备对余款支付条件进行变更的明确的意思表示，而且虹曦公司回复的表情符号也不足以认定为对对方提议的认可。此案例重视到表情符号的价值，认为表情符号影响到案件的方向，但有点遗憾的是，裁定书上直接没显示表情符号是什么，表情符号被忽略了，应鼓励法院在可能的情况下在其意见中加入实际的表情符号。

四、表情符号的法律优化路径

通过上部分我们可知，表情符号在司法案例中呈现出递增趋势，有的司法部门也开始重视表情符号的证据价值，但总体上表情符号含义的模糊性给法院是不小的挑战。对此，西方有学者提出了激进的改革方向，建立一个单独的法律空间，形成一个专业法院，类似于目前在知识产权、少年司法等领域提供量身定制的冲突解决方案，利用低价值言论（low speech theory）来塑造法律改革，以确定对其法律地位和宪法保护。戈德曼甚至认为基于理解和解释表情符号的需要可能会在法律系统中出现新的职业：区域表情符号专家（regional emoji expert），来帮助跨语际、跨社区、跨平台的表情符号理解。这些超前解决方案的提出，可以看出如何在法治轨道优化表情符号的法律解决之道，这是一个亟待解决的法律问题。

（一）表情符号的法律解释机制

表情符号有作为语言和非语言之争，但这只是表情符号对语言的挑战，更重要的是探讨在符号文本中，如何解释表情符号。按照我国学者赵毅衡的观点，“只要满足以下两个条件，就是符号文本，一定数量的符号被组织进一个组合中，让接受者能够把这个组合理解成有合一的时间和意义向度”。前述的案例表明了，表情符号是存在意义向度，因此，这就进入意义的解释阶段，在法律上，如何理解表情符号的含义？如何理解表情符号的发送者意图和接收者解释，如何通过法律手段消除表情符号的这种歧义。这就需要建立表情符号的法律解释机制。

对法院来说，解释表情符号仍然是一个挑战。这源于前述的表情符号的模棱两可，还就是法院判决意见一般是以文本的形式描述或者干脆省略掉表情符号，这种操作并非总是与案件事实相一致，有时甚至与案件事实截然相反。这种情况会随着表情符号的种类和数量快速递增而越来越复杂。为此，戈德曼主张建立emoji词典，有学者建议走向文本主义范式解释表情符号，通过将表情符号（及其衍生的表情符号）作为单词的简单替代来解释，需要考虑适当的以字典为导向的分析原则。实践中，也确实产生emoji翻译、emoji词典等可用在线资源，英美的法庭已经开始通过解读表情符号来确定发帖的心境或在诽谤、跟踪和威胁的情况下考虑表情符号是否恶意的因素，但离建立一个统一法律解释机制还有距离。

对于如何在我国构建表情符号的统一法律解释机制，首先，相关部门应该将零散的涉及表情符号的相关部门法律和法规等法律规范，汇集成册，如若必要并作细化解释。其次，最高人民法院可以制定《关于加强表情符号的法律解释机制的若干意见》或者《最高人民法院关于审理涉及表情符号案件的若干问题的解释》，并推动表情符号相应的指导案例的建立，促进表情符号的法律解释机制的建立，提升司法对复杂表情符号案件的回应力、解决力。

（二）表情符号的证据调查

前面可知，表情符号在司法案例中的呈现，主要是作为法庭证据出现，这也意味着证据网的扩大。上述的表情符号的法律解释机制，主要是作为法庭外部的优化路径，对法庭场景中，如何对表情符号进行证据调查则是重点。

戈德曼教授对于表明符号的庭审证据调查，有三个建议。首先，法官应该要求每一位当事人介绍一个与他们在各自设备上看到的表情相同的表情符号，明晰发送者和接受者的表情符号的差异。其次，要求向陪审团展示每一个表情符号，并在与现场证词相关时进行展示。最后，应该将实际的表情输入到他们的意见中，而不是口头描述表情。密歇根州立大学法学博士丽贝卡A.贝雷尔，则详细讨论了法院如何努力跟上现在使用表情符号的方式，法院为评估emoji的证据价值，应遵循九步程序：1.确定表情符号是否是伴随陈述。2.确定表情符号的相关性3.确定表情符号是否是语句4.如果是一个陈述，确定表情符号是否属于传闻的定义。5.如果是传闻，确定表情符号是否属于传闻排除或例外。6.确定表情符号的证明价值是否被它的不利影响大大超过。7.在原始平台上查证表情符号。8.确定专家证词的必要性。9.交给事实调查官。

从上面两位表情符号研究专家的研究对策来看，表情符号的证据调查中，上下文语境，情景语境是构成表情符号证据调查的关键，与此同时，表情符号证据的完整和真实意图的呈现，则需要表情符号证据出现在实际的法院意见中，而不是省略掉或者以占位符的方式。在U.S.v.ALFRED案件中，法官肯定了一张写着“我是皮条客”字母的meme证据价值，并认为这幅meme的证明价值不会对被告产生不公平偏见或大大地超过误导陪审团的风险。并以“meme的证明价值不会对被告有不公平偏见或误导陪审团的风险大大超过”为原则审查了其他图片证据。

（三）平台责任

Emoji几乎是表情符号中最容易出现误解的，emoji表情符号视觉图片较小，会导致不同平台上的用户之间的解释差异很大，增加了emoji使用的歧义。抑制Emoji表情符号平台差异，需要平台协作。全球统一码联盟(Unicode Consortium)作为emoji字符提供了一个跨平台、程序和语言标准化的编码系统，可以提供更详细和具体的轮廓，抑制平台偏差。在所有支持Unicode的平台上，U+1F600=“笑脸”emoji，U+1F609=“眨眼”emoji，U+1F60F=“傻笑”emoji等等。虽然Unicode成功地将Emoji标准化了，但这并不意味着不同平台也标准化了，这就需要不同平台形成共识，消解平台差异，尊重Unicode标准。2019年2月， Unicode审核通过了230个新表情符，表情符号的总数达到3053个，在这3053个emoji中，对于其他平台而言需要在设计上保持相似性，鼓励标准化并减少差异。

对于其他表情符号，ASCII表情字符、颜文字主要是ASCII键盘字符为主，一般平台差别不大。而meme主要是图片格式，一般版权归属著作权人，不同平台的修改，需要得到权利人的同意，这需要平台增强审核力度，尊重meme著作权人权利。

结   语

表情符号是辅助我们交际情感的强大又可爱的视觉语言，但不能否认的是，这种视觉语言“是一个新领域，要正视它的新”，也要正视它的阴暗面，一个司法场域的新难点。上文粗描出表情符号的问题，并简单提出了表情符号的法律优化路径，但真正的认真对待表情符号的法律问题，重心是司法上先在证据上把表情符号认真对待，在法律研究数据库或司法意见中展示实实在在的表情符号形象。

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