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编者按：民法总则立法一旦接近尾声，民法分则立法就将列入工作议程。相比于总则立法，分则立法所涉内容更为庞大、繁杂，立法工作更为艰巨，如何在规范体系与内容上合理协调、整合现行民法规范，是立法者面临的一项相当棘手的工作。为更富成效地完成民法分则立法，中国社会科学院民法典编纂项目组决定召开一次全国性民法分则立法研讨会，广邀民法学界之精英，共襄民法典编纂之盛举。本文系四川大学法学院张家勇教授的参会发言提纲。最高立法机关在《关于的说明》中指出：目前考虑的民法典各分编由合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等组成。并且，从《民法总则》（征求意见稿）将因不当得利和无因管理发生的债纳入总则中规定的情况判断，也可以初步得出结论：未来民法典将不设债法总则。这样的立法决定虽然终结了民法学界关于民法典是否应当设置债法总则的争议，但是，如果承认债法总则规范有其独特的制度价值，理论上就必须在法典形式上不设债法总则这个前提下，解决一般债法的规范配置问题。一、“债法总则”规范内容概观否定了形式意义的债法总则，不意味着随之否定了债法总则的实质意义。换言之，纵然民法典立法者不承认形式意义上的“债法总则”，仍然可以在理论上讨论甚至构建具有实践指导价值的实质“债法总论”。为此，我们有必要先予考察，设置形式“债法总则”的民法典都规定了那些内容。先看比较法上的立法例。德民债总主要包括债务关系的内容（给付及其履行、抗辩、不履行责任与债权人迟延等）、债务关系的消灭、债之移转、多数债之当事人等；瑞债包括债的发生、债的效力（履行、不履行以及对第三人的效果）、债的终止、特殊形式的债（相当于债的种类）以及债权转让与债务承担等。荷民第六编“债法总则”具有一般规则意义的主要是第一章“债的一般规定”（包括多数当事人、债的履行、中止履行的权利、债权迟延与债务不履行的效力、损害赔偿的法定义务、金钱债务与抵销等）和第二章“债之移转与债权放弃”。意民第四编第一章“债的总论”主要包括债的履行（包括一般履行、代位给付、债权人迟延）、债的不履行、债的消灭、债权转让、债的类型等。日民第三编“债权”第一章“总则”，包括债权的标的、效力、多数当事人（含保证）、让与和消灭等。相反，法民第三编为“契约或约定之债的一般规定”（包括契约有效成立的条件、债的效果（包括给付与不履行责任以及对第三人的效果）、债的种类与消灭等）与第四编“非因约定而发生的债”。次看DCFR的规定。其第三卷为“债及相关权利”，包含第一章“一般规定”(实际为债之效力的特别规定，如诚信与公平交易、相互协作、附条件或附期限的债权与债务/变更或终止/情势变更等)，第二章“履行”，第三章“不履行的救济”，第四章“多数债权人和债务人”（主要为连带、按份与协同之债的规定），第五章“当事人的变更”，第六章“抵销和混同”，第八章“时效”。再看我国学者民法典草案。“梁案”第三编“债权总则”包括通则、债的原因、债的种类、债的履行、债的保全、债的变更与移转以及债的消灭。“王案”第六编“债法总则”包括债的一般规定、债的发生、债的类型、债的保全、债的转让、债的消灭。“徐案”包括债的定义与发生根据、债的类型、债的当事人（包含多数当事人与主体变更）、债的标的、债的效力（主要为债的保全）、债的履行、非因债的履行消灭债的方式。可以发现，尽管在具体规则设置以及范围上有所不同，但共同承认的“债法总则”主要涉及给付内容（如不作为之债与金钱之债）、履行规则（包括抗辩规则）、效力规则（不履行责任与对第三人效力）、移转规则、债的消灭规则以及多数债之当事人规则等。二、“债法总则”的技术呈现“债法总则”的规范意义体现在“债（债权、债务）”概念的规范效果上。按照债的定义，它是特定人之间请求为或不为一定行为的特别约束关系，是从法律关系的效果角度观察。然而，有些特定人之间的请求权关系并未被纳入债法直接规范，如物权或绝对权请求权。如果从债之关系的发生角度观察，债法总则的价值聊胜于无，所以“债的发生根据”是不必呈现在债法总则中的。债的给付内容从实际运用与法民的规定看，它们更多与合同有关。与之相似，债的履行（含履行抗辩规则）、对第三人的效力规则，以及债的移转与消灭规则，其主要适用领域也都更多与合同相关。在承认债之保全的制度中，保全制度所保护的也主要是合同债权。就损害赔偿债权而言，其更多涉及责任规范问题，而责任规范除了在责任的最终实现方面具有债的效果外，在责任发生及内容确定方面都更少共性。质言之，涉及债务不履行的法律规则主要见于合同法（扩展形式包括无因管理之债），缔约过失、不当得利以及其他法定赔偿之债都更多类似于涉及绝对权益的侵权法（如同债的发生一样，损害赔偿之债的发生根据也见于各专门法律制度）。因此，债务不履行责任其实主要涉及的是违约责任问题，我国现行法一直未建立债务不履行制度仍不妨碍相关民事纠纷的解决，也说明这个一般制度并非不可或缺。同时，非侵权的法定赔偿责任的重要性相比于侵权责任不可同日而语，侵权赔偿责任始终是法定赔偿责任的最重要形式。于是，如下的看法虽非确切但基本正确：合同法与侵权法的规范总和接近于债法整体。果如此，在债法一般规则的构造上，正如立法例所显示的那样，就可以有两种基本模式：一是如同多数民法典那样，抽象出债法的一般规则，主要是从法律效果及履行障碍救济法角度构建“债法总则”，其优势是规范适用直接、周延。在法律解释时更多需要对一般规范取向具体债之关系做具体化或限缩。二是构建细密的合同法规则与侵权法规则，仅将债之一般规则抽象到合同总则的层次，其他债之关系则参照适用或准用二者之具体规定。恰如前述，我国未来民法典排除了第一种模式，只留下第二种模式备选。必须看到，按照第二种立法模式，我国现行合同法的规范细致化程度还有很大的提升空间。为此，DCFR、PECL以及PICC在合同法规范整全性方面所做的探索，将成为我国编纂民法典时能够吸取的立法经验之源。此外，为了给法律适用者提供直接的规范依据，此种立法模式需要设置准用规范，以使侵权责任规范也可以适用于违约责任场合，而侵权责任的承担（即侵权债务的履行）也得准用合同履行的规则。三、立法、司法与学理互动的方向进一步也可以发现，我国未来民法典实际上呈现出一条奇怪的法典编纂思路：在法律行为编制上，采纳了完全德国化的进路；在债法体系编制上，则采纳了更加法国化的进路。这样的“混搭”继受模式是否会造成法律适用思维上的困境，目前尚无法断言，但的确有点像令狐冲体内数道彼此冲撞的真气一般，让人多少有些难以适应。如果在债法的立法上完全法国化，“债法总则”将失去根基，必然演化为“债法总论”。也就是说，必须经由司法与学理的途径，构建出实质的债法一般规则，或者将合同法与侵权法的规则扩张适用于它们本来范围之外。这种扩张要么通过准用或参照方式，要么通过类推适用的方式。准用或参照适用须以立法设置准用规范为前提（如瑞债第99条第3款）。将侵权责任规范适用于违约或其他损害赔偿之债，应无大碍。但是，将合同履行规则准用于其他法定之债，由于准用范围过于广泛（履行（含抗辩）规则涉及范围较广），难度也将更大。如果立法上不设准用规范，法律适用上就只能通过类推或者借助法理（如果法理最终被确认为法源的话）实现前述扩张效果。这表明，即使未来的民法典不设债法总则，并不必然造成债法体系化的困难。我们将会看到，如果立法未彻底实现体系化的任务，其必将刺激一般性司法解释的出台，也迫使民法理论担负再体系化的重任。于是，饱受争议但短期内不会改变的“立法式”一般性司法解释将继续完成立法上未完成的体系化任务，德国化理论的强势地位也将促使现行法解释的德国化。一般性司法解释与德国化理论解释相互借力，最终将促成一般债法规范的形成。立法主导的去德国化与司法和学理主导的重新德国化，这样的背离难道真是中国未来民法的宿命？这不是“法典开放”与否的问题，而是法典体系的逻辑使然。可以预见，反逻辑的立法最终仍将被逻辑强制！转自法学教室公众号。